Sentencia Civil Nº 764/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 563/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 563/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 609/2012

S E N T E N C I A Nº 764/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 609/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Celso , representado por la procuradora Dña. Mª FRANCESCA BORDELL SARRÓ y dirigido por la letrada Dña. MARTA GONZÁLEZ SOLERA, contra Dña. María Cristina , representada por la procuradora Dña. JOANA Mª MIQUEL FAGEDA y dirigida por la letrada Dña. EMMA ROIG BERTRÁN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA PIFERRER CABISCOL, en nombre y representación Don Celso , contra Doña María Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ESTHER BARTRA y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo modificar la Sentencia nº 385/2011 dictada por este Juzgado en fecha 29 de septiembre de 2012 por la que se acordó la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio en el sentido siguiente:

1) GUARDA DE LOS HIJOS:

La guarda de los menores Heraclio y Lucas será compartida por ambos progenitores, de forma que, durante el periodo escolar, los niños vivirán los lunes y martes en compañía de su madre y los miércoles y los jueves en compañía de su padre, alternándose los progenitores los fines de semana y los periodos vacacionales y las festividades, tal y como pactaron al tiempo de su divorcio.

A efectos simplemente administrativos y de censo, los menores serán empadronados en el domicilio de la Sra. María Cristina .

2) GASTOS DE LOS HIJOS:

Al ser la guarda compartida, los gastos comunes de los niños (escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de sus hijos (manutención, vestido y calzado...) cuando los tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

Para ayudar a la demandada a la crianza de los niños, se acuerda que el demandante abone mensualmente a favor de sus hijos en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros (150 euros a favor de cada uno).

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la Sra. María Cristina , dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Cataluña.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan lo que a continuación se expondrá.

PRIMERO.- La sentencia de modificación de medidas cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte actora, Sr. Celso . El recurrente, con una distinta valoración de la prueba, discrepa exclusivamente del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos para los dos hijos comunes, denuncia la infracción del artículo 237 CCC y solicita se establezca que ambos progenitores deberán atender los gastos ordinarios de los menores mientras estén en su compañía y que deberán compartir la mitad de los gastos escolares, extraescolares y extraordinarios, abriendo una cuenta corriente conjunta en la que cada uno de los progenitores ingresará para cubrir los gastos fijos de los menores ( comedor y básquet) la cantidad de 150 euros mensuales. La parte demandada se ha opuesto al recurso y también el Ministerio Fiscal solicitando ambos la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Respecto a la pensión de alimentos la sentencia de divorcio precedente de fecha 19 de septiembre de 2011 , dictada en procedimiento de mutuo acuerdo y que ha sido modificada por la aquí recurrida establecía la guarda materna y una pensión de alimentos con cargo al padre y para los dos hijos comunes menores de edad de 190 euros mensuales para cada uno de los dos hijos comunes.

La sentencia apelada establece la guarda compartida y sobre esta materia dispone que los gastos comunes de los hijos (escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores y establece que afrontarán también el resto de las necesidades de los hijos (manutención, vestido y calzado...) cuando los tengan en su compañía. La sentencia recurrida estima acreditado que la Sra. María Cristina ingresa algo más de 1.000 euros netos al mes y el Sr. Celso unos 1700 euros mensuales y que tiene capacidad para generar más ingresos dada su cualificación profesional y su experiencia como chef de lujo de restaurantes de Barcelona. En adición a ello y por esta razón fija una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para los hijos y con cargo al padre.

El Sr. Celso discrepa de la valoración de las capacidades económicas respectivas y niega específicamente la posibilidad afirmada en la sentencia de generar más ingresos al tiempo que añade que ha tenido que ser ayudado por sus familiares para afrontar la pensión establecida. Concreta que su salario mensual es de 1.700 euros y que con él debe afrontar los gastos de vivienda, transporte, vehículo y visa propios y afrontar por mitad los gastos de los hijos comunes menores de edad (comedor, permanencias, libros y material escolar) y concluye que en la sentencia apelada se mantiene prácticamente igual la pensión fijada cuando el Sr. Celso ganaba 3000 euros mensuales por lo que estima que no se respeta la proporcionalidad exigida por la ley.

TERCERO.- Derivado de la atribución compartida de la guarda procede efectivamente regular el sistema de contribución de ambos progenitores en los gastos comunes del hijo menor de edad.

La obligación alimentaria prevista en el artículo 237-1 del Código Civil de Catalunya (CCC) deberá ser también compartida por ambos progenitores. La custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos pues deben considerarse las diferentes capacidades económicas de ambos para fijar en su caso otras proporciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-9 CCC.

La jurisprudencia ha venido indicando que no es consustancial a la custodia compartida que los progenitores no deban contribuir a satisfacer una pensión alimenticia a uno de los cónyuges para el mantenimiento de los hijos comunes. Ello es así porque los hijos deben tener un nivel de vida similar cuando permanezcan con uno u otro de los padres aunque estos tengan diferentes ingresos. Como indica la sentencia del TSJC de 3 de marzo de 2010 'la custodia compartida no exige una distribución igualitaria de las contribuciones económicas de los progenitores a los alimentos de los hijos, pudiendo contemplar las diferentes capacidades económicas de aquellos para fijar otras proporciones, ni existe ninguna norma que impida establecer proporciones diferentes para los gastos ordinarios'. ( SSTSJC de 5 de septiembre de 2008 y 3 de marzo de 2010 ).

En este caso, según la documentación aportada a la demanda el Sr. Celso al tiempo del divorcio ingresaba 2.700 euros mensuales netos por doce pagas, como chef del Hotel Gran Marina y las partes pactaron una contribución de 190 euros mensuales para cada hijo (folio 50).

Tras el despido como chef de cocina del Hotel Gran Marina, ocurrido en enero de 2012 por disminución en su rendimiento, el Sr. Celso percibió una indemnización de 13.753 euros (folio 63).

En el momento de la presentación de la demanda, mayo de 2012, el Sr. Celso ingresaba la prestación de desempleo de 1301 euros mensuales por doce pagas.

Al tiempo del dictado de la sentencia apelada y desde diciembre de 2012, sus ingresos por razón de su trabajo en la empresa SEMON dedicada al catering y como jefe de cocina, se cifran en 1.700 euros, 800 euros netos menos al mes respecto a la retribución percibida al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio.

Consta también documentado que atiende un arriendo conjuntamente con su nueva pareja de 1.100 euros mensuales y también el pago de un préstamo concertado en el 2011 para la adquisición de un vehículo de 23.327 euros (folio 49 y folio 86). Además dispone de una motocicleta por un coste mensual de 145 euros y en fecha enero de 2012 la sociedad SAL MAIA SL, en la que participa junto al menos cuatro socios más, procedió al traspaso de un local de negocio en el que se ubicaba el restaurante que regentaba con otros socios y por esta razón percibieron 75.000 euros cancelando préstamos por valor de más de 100.000 euros (folios 61 y 71).

La Sra. María Cristina , al tiempo del dictado de la sentencia apelada trabaja como auxiliar administrativa en la empresa Dachs Kondel SA con un salario mensual de 947 euros netos ( folio 161). Ya no reside en la vivienda familiar de titularidad conjunta cuyo uso le fue atribuido al haber negociado una dación en pago con el Banco y manifiesta en el acto de la vista que lo hace en una vivienda de alquiler cuyo coste se ignora.

Los hijos siguen asistiendo al CEIP de Sant Andreu de Llavaneras.

Lo expuesto, unido a la extensa y estable trayectoria laboral del Sr. Celso durante 17 años consignada en su perfil de linkedink ( folio 104), debe llevar a concluir que ambos progenitores no solo tienen ingresos distintos por razón de su actividad profesional, siendo menores los de la Sra. María Cristina , sino que no tienen una capacidad económica similar como indica la sentencia recurrida y que la del Sr. Celso es superior a la de la Sra. María Cristina y ello justifica el establecimiento de una pensión de alimentos para los hijos con cargo al padre y en la cuantía que determina la sentencia apelada. Debe pues ser rechazada la petición del recurrente consistente en atender los restantes gastos de los menores que cifra en un total de 295 euros mediante la apertura de una cuenta corriente común en la que ambos progenitores ingresarán la misma cantidad de 150 euros mensuales.

Ello no obstante la fórmula de atención de los gastos ordinarios, extraescolares y extraordinarios que establece la sentencia debe modificarse conforme a las precisiones siguientes y en coherencia con el sistema de guarda establecido sin que ello suponga incongruencia al tratarse de una materia sustraída al principio dispositivo.

Con esa pensión de 300 euros mensuales para los hijos, la madre deberá atender todos aquellos gastos ordinarios de los hijos distintos de la manutención en sentido estricto, (comida y habitación), dado que estos por razón de la guarda compartida serán atendidos por cada uno de los progenitores cuando los tengan en su compañía como la sentencia apelada indica. Así y específicamente deberán atenderse con cargo a la pensión de 300 euros mensuales los restantes gastos ordinarios de educación que estos precisen, libros y material escolar, así como el vestido y calzado de los menores.

Los gastos de permanencia (30 euros/mes) y comedor escolar ((130 euros por hijo/mes) deberán ser sufragados por cada uno de los progenitores durante el periodo que tenga consigo a los menores pues se trata de conceptos integrantes del sustento y atención de los hijos que cada padre decide, en función de su organización, cómo va a asumir durante el ejercicio de su guarda.

En punto a los gastos extraordinarios y extraescolares, la sentencia no los define y se pronuncia exclusivamente sobre la fórmula conjunta de su atención por mitad. Este pronunciamiento no ha sido recurrido por las partes. Sin embargo esta materia, sustraída al principio dispositivo debe ser objeto de examen de oficio y atendido lo expuesto procede integrar la resolución en beneficio e interés del hijo menor, indicando que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso.

Los gastos no necesarios, como lo son los extraescolares (que no son extraordinarios) precisan acuerdo para la asunción conjunta, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Así se ha venido pronunciando este tribunal en distintas sentencias, entre otras las de fechas 21 de octubre de 2010 y de 15 de julio de 2011 . En este caso existe acuerdo respecto al abono por mitad del básquet que realizan los hijos por lo que así deberá mantenerse rigiendo la previsión antedicha para las sucesivas actividades que se planteen.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por DOÑA MARIA FRANCESCA BORDELL SARRO en nombre y representación de Celso contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Mataró (ant.CI-5) en sede de Modificación de medidas contenciosas número 609/2012 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1º.- Por razón de la guarda compartida, la manutención en sentido estricto de los dos hijos, (comida y habitación), será atendida por cada uno de los progenitores cuando los tengan en su compañía

2º.- Los restantes gastos ordinarios entre los que se encuentran los de educación, vestido y calzado deberán atenderse con la pensión fijada en la sentencia apelada para los hijos y con cargo al padre , cuya forma de pago y criterio de actualización se mantienen invariables.

3º.- 'los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso.

Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. En este caso existe acuerdo respecto al abono por mitad del básquet que realizan los hijos por lo que así deberá mantenerse rigiendo la previsión antedicha para las sucesivas actividades que se planteen.

Los restantes pronunciamientos que no se opongan a los expresados se mantienen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.