Sentencia Civil Nº 764/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 276/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 276/2014-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA
GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 135/2012
S E N T E N C I A Nº 764/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de dos mil quince
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia contencioso, número 135/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6
Manresa, a instancia de D. Francisco , representado por la procuradora DOÑA KARINA SALES COMAS
y dirigido por la letrada DOÑA MAITE HERNANDEZ NADAL, contra DOÑA Debora , representada por la
procuradora DOÑA Mª TERESA YAGÜE GOMEZ-REINO y dirigido por el letrado D. JOAN ESQUIUS JOFRE;
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de octubre de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.
Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia interpuesta por Francisco contra Debora y se e derivan los siguientes pronunciamientos con carácter definitivo: 1-Se ATRIBUYE a Francisco la guarda y custodia exclusiva de Lucio , siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad.

2-Se FIJA el siguiente régimen de visitas entre Lucio y su madre: * No se fija un régimen ordinario de visitas entre semana o durante el periodo ordinario escolar dada la distancia entre domicilios (todo ello sin perjuicio de que libremente puedan adoptar algún acuerdo al respecto) , y en cambio se establece lo siguiente para los periodos vacacionales.

a)Navidad: se divide por mitad desde el día siguiente al fin del colegio hasta San Esteban; y de San Esteban hasta el inicio del colegio. Si no hay acuerdo distinto, escogerá el padre periodo los años pares, y la madre, los años impares.

b)Semana Santa: Se contempla como un único periodo y estará con el padre los años pares, y con la madre los impares, salvo acuerdo destino.

c)Verano: se establecen dos periodos, desde la salida del colegio al 31 de julio, y desde el 1 de agosto hasta la vuelta al colegio, indicando que salvo acuerdo los años pares escogerá periodo el padre, y los impares escogerá la madre.

La madre se hará cargo de los gastos derivados de los desplazamientos del menor para estar en su compañía.

Igualmente, se establece que la madre podrá contactar con el menor siempre que quiera, debiendo el padre informarle de todos los aspectos relativos al menor que sean relevantes.

3-Se fija una pensión de alimentos de 50 euros/mes que abonará la madre dentro de los 5 primeros días de mes en la cuenta que designe el padre, actualizable anualmente conforme el IPC, en tanto la madre esté sin trabajo y dependiendo de otras personas para su propia subsistencia; se incrementará dicha cuantía en un importe de 100 euros para el caso de encontrar trabajo la misma, teniendo la obligación de comunicar su mejor situación económica en todo caso (en cuyo supuesto sería de 150 euros/mes la pensión de alimentos).

Igualmente, procede que ambos abonen por mitad los gastos extraordinarios, para los que deberá existir consenso entre ambos padres, salvo motivos de urgencia 4- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;
PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso declarativo verbal, sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el accionante DON Francisco .

En la formulación escrita de su recurso solicita, frente a los pronunciamietnos de la sentencia de primera instancia, el incremento de la pensión de alimentos del hijo común de las partes Lucio , a cargo de la progenitora no custodia, hasta la suma de 150 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios, ampliándose a 200 euros mensuales cuando mejore la situación económica de la obligada. La pensión será actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo. Además instó la pretensión de que en el supuesto de que por motivos imputables a la demandada, no pudiera viajar a Cataluña o el menor no pueda viajar a Huelva, en donde reside la misma, ésta abone la pensión de alimentos de dicho periodo, dado que será el demandante quien asuma la manutención del menor.

La apelada DOÑA Debora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso de apelación, y han instado la plena confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional.



SEGUNDO.- Lucio , de 15 años de edad en el tiempo del dictado de esta nuestra sentencia, convive con su progenitor en la localidad de SALLENT, habiéndose atribuido al mismo la guarda y custodia del menor sin oposición de la contraparte, que está domiciliada en Huelva en Minas de Riotinto.

La progenitora ha de colaborar, sin duda, en la satisfacción de las necesidades de su hijo, comprendidas en el artículo 237.1 del Código Civil de Cataluña , las cuales no han sido cuantificadas en el caso de autos, siendo pues las propias de un menor de quince años.

La participación de la progenitora debe hacerse en base al criterio legal del artículo 237.7 del Código Civil de Cataluña , es decir a tenor de sus medios económicos, por tratarse de obligación de carácter mancomunado, según dispone el precepto referenciado.

La demandada se encuentra en situación de desempleo, estando inscrita en la oficina de empleo, y es ayudada por sus padres, con los que reside.

El actor que estaba también en desempleo, inició trabajos por contrato de 2013, con cobro de un salario de 800 euros mensuales, desconociéndose en la actualidad su situación laboral o de desempleo, al no haberse deducido hechos de nueva consideración, con propuesta de prueba en la segunda instancia para justificarlos.

En todo caso resulta inferior el mínimo vital la suma de 50 euros mensuales señalada en concepto de alimentos, a cargo de la progenitora, por lo que procede elevarla hasta la suma de 150 euros mensuales, propuesta por el apelante, con abono por mitad, entre ambos progenitores de los gastos extraordinarios.

La indicada pensión se abonará en doce mensualidades, por lo que no procede atender la pretensión del recurso de apelación, no deducida en demanda rectora del proceso, sino 'ex novo' en la presente alzada procedimental, relativa a los casos de que por causas imputables a la demandada, no pueda viajar a Cataluña o el menor no pueda viajar a Huelva, lo que justificaría el abono de la prestación alimenticia en tales periodos.

El minimo vital de 150 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, respeta el carácter de obligación legal de carácter ineludible, derivada de la patria potestad, y con reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución .

La alimentante deberá obtener con cuantos remedios económicos sean pertinentes, la pensión de alimentos,por constituir un mínimo vital ineludible, si además se tiene en cuenta la precariedad económica del progenitor que por si solo no puede subvenir a todas las necesidades del menor Lucio .



TERCERO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ESTER GARCIA CLAVEL, en nombre y representación de DON Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Manresa, el 29 de Octubre de 2013 , en proceso declarativo verbal, número 135/2012, con la consecuencia de revocar parcialmente la indicada sentencia, en el sentido de establecer la cuantía de la pensión de alimentos del menor Lucio , a cargo de la progenitora no custodia, en la suma de 150 euros mensuales, pagaderos en la manera determinada en la sentencia y siendo actualizable anualmente a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo de Cataluña. Además procede el abono por mitad por ambos progenitores de los gastos extraordinarios del menor.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.