Sentencia CIVIL Nº 764/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 127/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 127/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 181/2016
Parte recurrente/Solicitante: Florian
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Diego Muñoz Mañé
Parte recurrida: Lorena
Procurador/a: Monica Gomariz Talarewitz
Abogado/a: Rosina Foix Miralles
SENTENCIA Nº 764/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. Se han recibido los autos de Divorcio contencioso 181/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Florian contra la Sentencia de fecha 28/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Monica Gomariz Talarewitz, en nombre y representación de Lorena , en calidad de parte apelada oponente, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Mónica Gomariz Talarewitz, en nombre y representación de Dª Lorena contra D. Florian así como estimando parcialmente la reconvención plantada por la representación de éste último, debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Luciano y Remedios a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos , absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, consistirá en que el padre podrá estar una semana al mes, concretamente la última, con los hijos, debiéndose desplazar para ello a Barcelona. Por otra parte en períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la madre y a los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 3000 € (cifra que se convertirán en 3800 € en el momento en que, por cualquier causa, incluso la venta, la demandante tuviera que abandonar el domicilio familiar y sufragarse otro), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos de estadía desde los hijos en proporción de un 80% el padre y un 20% la madre.

5º.- Se acuerda la división de los bienes comunes.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil' En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de aclaración de fecha 1.11.2017, cuya parte dispositiva es la siguiente: ' RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 28 de junio de 2017, de manera que en el punto 4º de la parte dispositiva, en lugar de 'los posibles gastos de estadía' deberá leerse 'los posibles gastos extraordinarios' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto atribuye a la actora ,y por razón de la guarda y custodia, el uso de la vivienda que fuera familiar, de propiedad común, solicitando que se limite temporalmente hasta su venta. En segundo lugar por considerar excesiva la suma que determina en concepto de pensión de alimentos para los dos hijos comunes, que hoy cuentan con dieciocho y dieciséis años de edad, peticionando que se reduzca a 400 €. Finalmente entiende que los gastos extraordinarios de los hijos han de satisfacerse a razón del 50%. El ministerio fiscal impugnó la pensión de alimentos interesando que fuera de 400 € más los gastos escolares de los hijos.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, vemos que el auto de medidas provisionales de 19-10-2015 homologó el convenio de 27-7-2015 en el que, tras otorgarse la guarda y custodia a la madre ,se acordó que el padre pagaría por alimentos los gastos del colegio DIRECCION000 más 200 € de pensión y extraordinarios por mitad. Ese mismo día firmaron un convenio privado sobre liquidación del patrimonio común , se atribuía el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 de Barcelona a la demandante hasta la venta de la misma, así como procederían a vender la segunda residencia sita en DIRECCION002 (la DIRECCION003 ), atribuyéndose las gestiones de venta al demandado. Una vez vendida cualquiera de las dos viviendas, la pensión se incrementaría en 500 € por cada hijo, manteniéndose la obligación de abonar los gastos escolares y universitarios.

La sentencia recurrida entiende que tales pactos sólo tienen carácter transitorio al ser provisional; que la acotación es totalmente artificial y no adecuada a derecho 'pues la fijación definitiva del uso del domicilio queda a expensas de lo que se decida en la sentencia principal' , con lo que fija la pensión en 3.000 €, que se convertirá en 3.800 'en el momento en que por cualquier causa, incluso la venta, la demandante tuviera que abandonar el domicilio familiar y sufragarse otro', pronunciamiento que apela el demandado en los términos arriba expuestos, muy fundamentalmente a la vista de lo pactado en la comparecencia del día 27- 7-2015.

El art. 233-5 CCCat , titulado como pactos fuera de convenio regulador en sus dos primeros párrafos dispone que: '.... 1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede. 2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer...'.

Dicho precepto aplicable a las uniones matrimoniales lo es también a las parejas de hecho por la remisión que se hace en el art. 234-6.3 CCCat en que se declara que se aplican a los acuerdos incluidos en una propuesta de convenio y a los alcanzados fuera de convenio los artos. 233-4 y 233-5 CCCat, respectivamente.

Como señala la STSJC de 23-2-2016, 'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaro que: '... 2 . Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.....

En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado. 2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado. 3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes. Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5.2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses. A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges. Asimismo, para que se pueda dar validez a dicho desistimiento junto al cumplimiento del citado lapso temporal se requiere que se trate de un pacto fuera del convenio regulador adoptado tras la ruptura lo que ha de interpretarse no como aquel momento en que ha cesado definitivamente la convivencia sino cuando ya se ha iniciado y los cónyuges o quienes forman la unión de hecho deciden dar por concluida dicha convivencia...'.

En nuestro caso se trata de un pacto relativo a la liquidación de los bienes comunes que fue alcanzado el mismo día de la comparecencia a las que las partes asistieron con sus Letrados respectivos, luego estamos ante el supuesto tercero al que hemos de darle plena validez, y así lo entendió la propia demandante cuando instó las medidas previas, con lo cual a su contenido hemos de estar, tanto en lo referente a la duración temporal del uso de la vivienda familiar, como a la cuantía de la pensión alimenticia y abono de los gastos escolares y universitarios.



TERCERO.- Queda pues únicamente por resolver la cuestión del porcentaje del pago de los gastos extraordinarios, que la sentencia fija en el 80% el padre y 20% la madre, y aquél pide que lo sean a razón del 50 %, por lo que hemos de examinar los ingresos de las partes .

Vemos que la demandante trabaja de Headhunter como autónomo . En 2014 declaró un rendimiento neto de las actividades económicas en estimación directa de 24.980,74 menos 5.581,70 de la cuota resultante de la autoliquidación, es decir, 1.616,58 €/mes , desconociéndose sus ingresos posteriores que la sentencia cuantifica en 3000 €/mes. Paga una cuota de autónomos de 261,84/mes, y ha de pagar la mitad de la cuota mensual hipotecaria que grava la segunda vivienda de propiedad común, 302 €.

El demandado por su parte, que ha tenido una hija en Lima con su pareja estable, país en el que según reconoció, iba una vez al mes y su estancia podía llegar a tres semanas, y sobre el que se han dictado diversos autos despachando ejecución por el impago de la pensión, es Licenciado en Derecho por la UB y tiene un MBA Internacional en ESADE y por la Johnson Shool of Management (Cornell University) en Nueva York.

Tras ser despedido en el año 2014, constituyó con un tercero la entidad PICKING SERVICE EUROPE,SL, que según dijo era de LS Europe ,SL, reconociendo que de la misma percibía 3000 €/mes. Para ello solicitó un préstamo de 60.000 € por el que paga 1.218 de cuota mensual. El administrador es el otro accionista.

Sin embargo, estamos con el juez de instancia que su situación económica es de total opacidad, lo que le perjudica a la vista de lo dispuesto en el art. 217.7 LEC, según el cual para la aplicación de dicho precepto sobre la carga de la prueba, deberá tener presente el tribunal la disponibilidad y la facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

Según su declaración del IRPF de 2015 -fol.221- tuvo unos rendimientos del trabajo 44.567,54 menos 10.515,56, es decir, 2.837,66 €/mes, aunque reconoció, como dijimos, 3000.

Consta el fol. 241 que según Linkedin la empresa su tiene una facturación de 1.000.000 € y veinticinco trabajadores, y según el Certificado de Vigencia emitido por el Registro de Personas Jurídicas de Lima, es Gerente General de Representaciones Antonino S.A.C.

No aportó el Libro Registro de Socios del art. 104 de la Ley de Sociedades, y de las cuentas de Pickink no se aprecia que se hayan transferido a reservas los 78.236 € del resultado del ejercicio; tampoco aportó toda una serie de documentación bancaria: extractos, cuentas corrientes, depósitos..., ni los contratos de alquiler, relaciones de bines, de almacenes y filiales de Logistic Services Europe...

Se aportó por la demandante de doc.9 justificantes de que está trabajando en la Pontificia Universidad Católica de Perú , y al doc. 10, un pantallazo de Internet conforme él interviene en una web como Director comercial y Marketing del Grupo Fierro (España)...., y según el informe de Cargos y Dirigentes -doc 10 y 10 bis-, ocupa cargos relevantes en PROMOCIONES MANTEMAR 94 , SL o L.S. EUROPE SL.

El colegio de los hijos supone un coste de 1.464,17 €/mes.

En estas circunstancias entendemos que el porcentaje acordado en la sentencia es equitativo y acorde con lo dispuesto en el art. 237-9 CCC, con lo cual debemos confirmar dicho pronunciamiento.



CUARTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florian ,así como la impugnación formulada por el ministerio fiscal, contra la sentencia de fecha 28-6-2017 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de que se atribuye a la demandante el uso de la vivienda que fuera familiar hasta la venta de la misma. La pensión de alimentos será de 400 €. Una vez vendida dicha vivienda o la segunda residencia, la pensión se incrementará en 500 € por cada hijo, debiendo pagar el apelante, además, los gastos escolares y universitarios de los hijos, confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :