Sentencia CIVIL Nº 764/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1332/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 764
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 401 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Villacarrillo, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1332 del año 2017 , a instancia de Dª Eufrasia y
D. Jeronimo , representados en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel Pérez Espino,
y defendidos por la Letrada D. María José Alonso Fernández; contra UNICAJA BANCO, S.A. representado
en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Manuel López Palomares, y defendido por el Letrado
D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Villacarrillo, con fecha 7 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'STIMAR íntegramente la demanda interpuesta por Eufrasia y Jeronimo frente a UNICAJA BANCO S.A. y en consecuencia: 1.- DECLARO la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación incluida en la estipulación financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de enero de 2005, celebrado por los actores Eufrasia y Jeronimo con la entidad Unicaja Banco S.A., que establece 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual' ; debiéndose proceder a la eliminación del contrato.

2.- CONDENO a la entidad demandada, Unicaja Banco S.A., a restituir a Eufrasia y a Jeronimo las cantidades pagadas en exceso en su préstamo hipotecario en virtud de la aplicación de la referida cláusula suelo, desde el momento de la celebración hasta la total eliminación de la misma; cantidad que se cuantifica en 4.164,98 euros.

3.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores el interés que devengue la cantidad a devolver desde el momento en que fueron indebidamente pagadas en cada una de las cuotas correspondientes hasta su completo pago.

4.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Unicaja Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Dª Eufrasia y D. Jeronimo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11 de Julio de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea en múltiples sentencias, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, reiterada por la de 8 de septiembre de 2014, 25 de marzo de 2015... TJUE de 21 de diciembre de 2016 y STS de 15 de febrero de 2017 . Ante la reiteración de argumentos de tipo general que ya han sido objeto de rechazo en dichas sentencias, al igual que se hace en el recurso reiteramos nuestra respuesta, no pudiendo añadir gran cosa pues el caso no presenta particularidad alguna digna de mención específica salvo lo referente a la aducida improcedencia de declaración de nulidad por estar cancelado el préstamo con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda.

Segundo.- La parte trae a colación la sentencia de esta Sala de 17/2/2015 , si bien no referente a un supuesto de cláusula suelo sino al de la cláusula de intereses moratorios. En tal resolución destacamos que indicábamos: 'nos encontramos ante uno de los supuestos en los que habría de imponerse la determinación de la irretroactividad de tal declaración como lo hiciera la STS de 15-5-13 , porque como la misma establecía, 'la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos, no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE )-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones... y alude dicha sentencia en su parágrafo 288, por lo que aquí interesa, a los supuestos en que 'se trata de la conservación de los efectos consumados. Y en el parágrafo siguiente -289-, añade que 'También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo '.

Esta doctrina que se basaba en la STS 9/5/13 debe hoy considerarse superada y modificar el criterio expuesto en la referente sentencia de esta Sala. Tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016 donde dictamina que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva. La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. Se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo y en este sentido, el Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 .

Es mas según declara la STS 16/10/17 , en estos casos nos hallamos antes una 'nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )...Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato....Se trata solamente de una solicitud (el supuesto estudiado era una novación posterior de los términos del contrato hipotecario) dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

En este mismo sentido se pronuncia SAP Valladolid 1/12/17 'En todo caso, no debemos sino reiterar que consumado en su plenitud el contrato de referencia en el mes de enero del año 2015, fecha de total cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, no puede considerarse que carezca de acción el actor para ejercitar como lo hace, dentro del plazo legal, las acciones tendentes a declarar la nulidad de una estipulación del contrato que ha venido produciendo sus efectos durante toda su vida y la restitución de las cantidades que por aplicación de la citada cláusula hubiera venido abonando indebidamente' (y de igual forma se pronuncia Audiencia Provincial de Vizcaya 26/4/18).

Y es que producida la consumación del contrato donde se ha aplicado una cláusula nula de pleno derecho perjudicando al consumidor, no puede admitirse que la cancelación del préstamo imposibilita ya la declaración de nulidad y la restitución al prestatario de los perjuicios sufridos por aplicación de la cláusula nula; no pudiendo pretenderse que la cancelación (o una novación extintiva) convalida la nulidad de pleno derecho.

Tercero.- Nos encontramos antes una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula pues se trata de una cláusula predispuesta cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Así indica la sentencia de 9 de mayo de 2013 (153 y ss) se trata de un hecho notorio; y esta Audiencia en numerosas resoluciones, poníamos de manifiesto que la cláusula suelo tiene la consideración de condición general de la contratación, al ser una cláusula impuesta y no negociada individualmente con el consumidor.

El control de transparencia que debe superar la cláusula limitativa de intereses es doble: .- Control de inclusión en el sentido de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles las cláusulas.

.- Control de transparencia cuando las cláusulas suelo están incorporados a contratos con consumidores. Debe determinar que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, la onerosidad que realmente supone para él el contrato celebrado. Y así dice la STS 9/5/2013 afirma que las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

Esta circunstancia ha afectado a la falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. La citada sentencia enumera una serie de circunstancias para analizar las transparencia que por conocidas no reiteramos.

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio (STS 23/12 /15) Cuarto.- En el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía.

En defensa de su posición el apelante realiza una serie de argumentos que deben de ser rechazados: .- Existencia de una previa oferta vinculante. En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014, ponente Sr. Orduña Moreno 'Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'. Además en el supuesto de autos no se aprecia que tal oferta aparezca suscrita por los prestatarios.

.- Intervención del Notario. Aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena 'En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

.- La cláusula aparece remarcada. Lo cual no es cierto en el supuesto de autos, pues únicamente figura en negrita '3,50' pero aunque lo fuera no basta con ello pues como indica STS 24/3/15 no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Quinto.- Las consecuencias de la nulidad están recogidas en el Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella ( art. 1303 del Código Civil ).

Los efectos de tal nulidad vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 . Debemos aquí constatar que esta Audiencia, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015 , y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016.

El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario.

No obstante, la apelante cuestiona que en la demanda no se solicitó la devolución sino desde mayo de 2013 siendo incongruente la sentencia al condenar a la devolución de lo debido desde la fecha de suscripción del contrato. En este sentido tenemos declarado en SAP Jaén 2 de noviembre de 2017 indicábamos 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez ( SSTS 10/3/15 y 30/11/16 ). Y las consecuencias como hemos indicado de la declaración de nulidad de la cláusula se retrotraen en aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil y de la actual doctrina jurisprudencial, al momento de la contratación del producto, pese a que no se haya solicitado por el actor en su momento en la medida en que el tribunal de oficio determina las consecuencias de tal nulidad en aplicación de la Ley.

El único límite que podríamos poner a esta apreciación de oficio sería la posible indefensión de la parte contraria lo cual en el supuesto de autos no se produce. Los motivos de defensa de la entidad financiera en uno y otro caso son los mismos respecto a la validez o nulidad de la cláusula que se debate; la única indefensión se produciría respecto del montante concreto a abonar pues su introducción en estos momentos privaría a la apelante de la posibilidad de rebatir ese importe. Pero dado que no se fija en estos momentos el quantum de la devolución posponiéndose a ejecución de sentencia podrá en ese trámite debatirse con los argumentos y pruebas necesarios esta cuestión.

No desconocemos la STS 21/12/17 en la cual indicaba 'En este caso, una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .

Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación.

Al no haberlo hecho así, el tribunal de instancia ha incurrido en la incongruencia ultra petita denunciada en el recurso, por lo que debe estimarse este motivo de infracción procesal y, de conformidad con lo previsto en la regla 7.ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , anularse parcialmente la sentencia, a fin de reducir la extensión temporal de la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a lo solicitado en la demanda, que fijó el día inicial de la devolución en la fecha de la reclamación extrajudicial'.

Pero debe tenerse en consideración que dicha resolución trata de un supuesto en el cual se había solicitado únicamente la restitución desde mayo de 2013 y el tribunal de oficio amplió dicha restitución a la fecha de suscripción del préstamo. En el supuesto presente, se trataba de una modificación ulterior de su petición por la parte en la audiencia previa (habiendo debido darse el trámite del art. 426.3 LECi), y hemos de considerar que en todos aquéllos casos en los cuales no se produzca indefensión cabrá la modificación de la solicitud pues de otra forma serían o solo desconocer los efectos de la nulidad, sino abocar a las partes a un nuevo procedimiento cuando es claro el resultado de éste.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo con fecha 7/6/17 seguidos en dicho Juzgado con el nº 401/16, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1332 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villacarrillo, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.