Sentencia CIVIL Nº 764/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1619/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2016/0002252
Recurso de Apelación 1619/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 249/2016
APELANTE: D. Mario
PROCURADORA: Dña. GRACIA ESTEBAN GUADALIX
APELADA: Dña. Magdalena
PROCURADORA: Dña. MARGARITA LÓPEZ JIMÉNEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________________________
En Madrid, a 24 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 249/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Mario , representado por la Procuradora doña Gracia Esteban Guadalix.
De otra, como apelada, doña Magdalena , representada por la Procuradora doña Margarita López
Jiménez.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 25 de mayo 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, en representación de D. Mario , frente a Dª Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Felipe Moya Rospide; y, en consecuencia, absuelvo a la referida demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra; manteniéndose en sus mismos términos las medidas acordadas en Sentencia de Divorcio nº 7/2009 dictada por este Juzgado el día 5 de enero de 2009 - revocada parcialmente por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22º) de 19 de enero de 2010-.

Las costas del presente procedimiento se imponen al demandante, D. Mario .

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días, a contar desde el día siguiente a su notificación.

Llévese el original al Libro de Sentencias.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Magdalena y por el Ministerio Fiscal????, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Mario , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de mayo de 2017, que desestimó la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, manteniendo la atribución del uso de la vivienda a los hijos y a la madre, sin dar lugar al cese del uso ni a su limitación temporal, todo ello con imposición en materia de costas.

Se alegan como motivos del recurso: error en la valoración de la prueba, e infracción procesal de doctrina y jurisprudencia en relación con el art. 96.2 del CC. Solicita que se dicte sentencia que acuerde el inmediato cese del derecho de uso y disfrute sobre la vivienda familiar y subsidiariamente que se limite temporalmente el derecho de uso y disfrute Conferido traslado a la contraparte se opone al recuso e interesan su desestimación, y la confirmación de la sentencia, con expresa imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Infracción de la jurisprudencia y doctrina y error en la valoración de la prueba.

En la demanda origen del presente procedimiento se interesaba el cese inmediato del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, y subsidiariamente que se acordará la limitación temporal de la atribución de la vivienda por diez meses. La sentencia de instancia tras valorar la situación de los hijos mayores de edad, las relaciones de los hijos estudiantes, con los progenitores, la situación económica de los progenitores, la convivencia de la madre con su pareja en la misma casa, considera, que debe primar el interés de los hijos mayores de edad, y mantiene las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, sin dar lugar a la modificación de las mismas.

Examinadas las actuaciones, hay que valorar los siguientes hechos: 1º.- Con fecha 19 de enero de 2010, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª en el rollo nº 858/09, que estimando parcialmente la apelación disminuye la pensión de alimentos fijada a los hijos menores estableciéndola en 125€ para cada uno de ellos, en total 250 € mensuales actualizables anualmente con efectos de 1º de enero de cada año, conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, y mantiene las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia de 5 de enero de 2009, que atribuía la custodia a la madre, y en cuanto al uso del domicilio familiar se ha de estar a lo dispuesto en la sentencia de 9 de febrero de 2001, por la misma sala de la audiencia en el rollo 45/2000, que se atribuía a los hijos y a la madre en tanto continúen en compañía de la madre, imponiendo al padre el pago del importe de la hipoteca que grava la vivienda familiar de la que es titular.

2º Los hijos Carlos Antonio y Teodoro son mayores de edad, al tiempo de la sentencia de instancia de 24 y 21, conviven en ese momento con la madre, aunque Carlos Antonio convivió durante más de dos años, de finales de 2013 a 2016 con su padre, lo que dio lugar a la interposición de la demanda, que da lugar al presente procedimiento. El padre reconoce que no tiene contacto Teodoro y él, aunque a ambos hijos les ofrece vivir con él. El padre abona las pensiones de alimentos de los hijos.

3º Carlos Antonio estudió el grado de Derecho, en los años académicos 12-13, 13-14, y 14-15, la madre manifiesta que termina en 2017, manifiesta estar realizando un master y querer hacer oposiciones, pero no se acredita estudios posteriores. Juan Antonio estudia grado en Geología, cursos 14-15 y 15-16, consta que es becario del ministerio.

4º En la vivienda resulta acreditado que convive la pareja de la madre. Que es funcionario y percibe unos ingresos de 1.000€ aproximadamente.

5º La madre no desarrolla actividad laboral, y percibe una renta activa de reinserción de 426 €. El padre trabaja de electricista en el HOSPITAL000 los ingresos medios mensuales son sobre los 1000 €, y reconoce cobrar incentivos por cursos, abona el préstamo hipotecario de la vivienda que grava el domicilio familiar de 830 € mensuales y ha de procurarse otra vivienda para su uso.

El recurrente considera que se ha infringido la doctrina y jurisprudencia del TS sobre la atribución del uso de la vivienda cuando los hijos son mayores de edad.

La doctrina fijada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011: " 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, única y exclusivamente a tenor, del párrafo 3º del artículo 96 CC, según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. ' La misma STS 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno de la Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre de 2013, y 12 de febrero de 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección' Esta doctrina jurisprudencial reiterada por STS de fecha 30-3-2012, 11-11-2013, 12-2-2014, y 25-3-2015, 6-10-2016, entre otras, es de aplicación al presente supuesto, La sentencia recurrida cuya modificación de medidas se solicita, considera que prima el interés de los hijos, que conviven con la madre y tienen un interés preferente por lo que no da lugar al cese ni siquiera a la limitación temporal.

Esta Sala, valorados los hechos acreditado, en especial que los hijos son mayores de edad, de 25 y 22 años, que pueden vivir con su padre, luego tienen cubierto la necesidad de vivienda, que desde hace años, exactamente 17 años, han venido disfrutando de la vivienda, que la madre tiene una nueva pareja, y por esta relación también tiene posibilidad de tener otra vivienda, y, además, son más personas a contribuir a los gastos y que la pensión de alimentos de los hijos no se ha reducido, que el padre ha abonado, y ha de continuar abonando el préstamo hipotecario de la que ha sido vivienda familiar de la que es titular, considera que se han modificado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la primera sentencia matrimonial, de hecho los dos hijos son mayores de edad, la madre tiene una nueva convivencia de pareja que convive en el mismo domicilio familiar, y por ello, se ha de modificar la atribución del uso del domicilio familiar, y se debe de limitar el uso que tienen los hijos mayores y la madre, por no apreciarse ningún interés más necesitado de protección, que permita atribuirlo a la madre ni a los hijos actualmente mayores, estimando adecuado concederle únicamente el plazo de dos años a partir de la presente resolución a tenor de las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que transcurrido el mismo los hijos puedan permanecer con su padre; en consecuencia se estimar en parte el recurso y modificar la sentencia de instancia en el sentido indicado.



CUARTO.- Costas en la instancia.

Habiéndose estimado en parte la demanda en el presente recurso, y constando en la sentencia que fue condenado abonar las costas don Mario , procede a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, dejar sin efecto este pronunciamiento, no condenando en las costas a ninguna de las partes en la instancia.



QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación presentado por don Mario , no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Mario , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 249/16 entre dicho litigante contra doña Magdalena , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y debemos acordar y acordamos limitar temporalmente la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos mayores de edad y a la madre por dos años a contar desde la presente resolución.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Mario el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1619 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe