Sentencia CIVIL Nº 764/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 995/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007891

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007891

Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 995/2019 - A UPAD Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 726/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bibiana

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: OLGA RODRIGUEZ SAN JUAN

Recurrido/a / Errekurritua: Juan

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLAS

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diez de octubre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 764/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 995/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Divorcio Contencioso nº 726/18, promovido por Dª Bibiana,dirigida por la Letrada Dª. Olga Lajo Rodríguez, y representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia nº 225/19 dictada el 06-05-19, siendo parte apelada D. Juan,dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Villarrubia Millas y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 225/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'QueESTIMANDOCOMO ESTIMOla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Usatorre, en nombre y representación de D. Juan, contra Dña. Bibiana, representada por la Procuradora Sra. Elorza, DEBO ACORDAR Y ACUERDOla disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Juan y Dña. Bibiana con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

En relación a las medidas que deben regir las relaciones entre la Sra. Bibiana y el Sr. Juan serán:

- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la C/ PORTAL000 nº NUM000, NUM001 de la localidad de Vitoria, junto con sus enseres y ajuar, en favor de la Sra. Bibiana. Dicha atribución será hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales.

Dña. Bibiana deberá asumir el pago de los gastos derivados por el uso de la vivienda (suministros, tasas basura, cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios-).

- No hay pronunciamiento alguno en cuanto a la pensión compensatoria interesada por la Sra. Bibiana.

- No hay pronunciamiento alguno en cuanto al levantamiento de las cargas de la sociedad de gananciales interesada por la Sra. Bibiana.

- No hay especial pronunciamiento en cuento a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Bibiana,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 19-06-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Juan,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 12-09-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 12-09-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 08-10-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la reconvención implícita. Infracción doctrina jurisprudencial.

La sentencia de instancia rechaza resolver sobre la pensión compensatoria alegando que no fue objeto de reconvención en la contestación a la demanda.

La Sra. Bibiana impugna este extremo alegando que en el súplico de su contestación se solicitó expresamente se estableciese una pensión compensatoria, y que a lo largo del procedimiento se han practicado pruebas sobre las circunstancias económicas de las partes en orden a establecer una pensión, ha sido una cuestión controvertida, la parte actora sabía que existía esa posibilidad y ha tenido la oportunidad de defenderse.

Se plantea una cuestión que ya ha sido resuelta por ésta Sala y también por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2.013 y sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2.012, se refiere a la necesidad o no de reconvención expresa para solicitar pensión compensatoria, cuando en la demanda se aborda directamente la cuestión postulando su no procedencia.

La segunda de éstas sentencias indica: '- cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso: artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 240 LOPJ ; artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE , pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, y recuerda la sentencia citada 'debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda'.

El supuesto de hecho es muy similar al que nos ocupa en este procedimiento, por tanto, debe entenderse que no resulta necesaria una reconvención expresa por la demandada cuando es el propio actor quien introduce el debate sobre la pensión compensatoria en el procedimiento y se practican pruebas con la finalidad de acreditar las circunstancias económicas de las partes y el desequilibrio existente entre una y otra en el momento de la separación.

Además, la pensión compensatoria debe establecerse en la sentencia de divorcio, no cabe plantear nueva demanda sobre pensión compensatoria una vez se ha decretado el divorcio como parece plantear la juez a quo en la sentencia.

SEGUNDO.- Sobre la pensión compensatoria.

En relación a la fijación de la pensión compensatoria han de tenerse en cuenta los siguientes antecedentes.

D. Juan y Dª Bibiana contrajeron matrimonio el 12 de octubre de 1.982. Del matrimonio nacieron dos hijas, hoy mayores de edad e independientes económicamente.

La esposa dejó de trabajar para cuidar de la familia y de su vivienda. Se reincorporó a la vida laboral en 1.998. A partir de esa fecha ha desempeñado trabajos esporádicos, sin estabilidad, como operaria de limpieza, y comedores de ancianos como interina.

En la actualidad ambos cónyuges están a punto de cumplir sesenta y cinco años.

D. Juan trabaja en la escuela oficial de idiomas desde hace cuarenta años, con un salario de 24.742,16 euros brutos anuales según la declaración de renta del año 2.016 (anexo nº 6 de la contestación). Cuando se jubile, tendrá una pensión de unos dos mil euros teniendo en cuenta lo que ha cotizado.

Dª Bibiana tuvo unos ingresos de 14.457,14 euros según la declaración de Renta del año 2.016 (anexo nº 3 de la contestación). Afirma que en su jubilación cobrará unos seiscientos euros en base a lo que ha cotizado.

El matrimonio tiene una vivienda en propiedad con carácter ganancial que, de momento usa y disfruta la esposa hasta que se liquide la sociedad, así lo ha dispuesto la sentencia de instancia. Esta circunstancia no es objeto de recurso.

La esposa solicita una pensión compensatoria de 711,27 euros hasta la jubilación, y a partir de esa fecha que se abone a cargo del esposo la cuantía de 399,07 euros al mes, teniendo en cuenta que los ingresos del Sr. Juan disminuirán.

En la reciente sentencia de 14 de febrero de 2.019 (ponente Parra Lucán) el TS recuerda que, para que pueda reconocerse el derecho a la pensión compensatoria la ruptura debe crear una situación de desigualdad económica entre los cónyuges, lo que supone un empeoramiento de la situación económica del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Añade que la pensión compensatoria no tiene carácter alimenticio ni viene determinada por una situación de necesidad, y puede concederse pese a que ambos cónyuges sean independientes económicamente y trabajen si es que se produce un desequilibrio porque los ingresos de uno y otro son absolutamente dispares. Cita la sentenciad de pleno de 19 de enero de 2.010 que viene a decir:

'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :«... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss. CC )'. (-)

'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal-'.

En relación al límite temporal, la STS de 24 de febrero de 2.017, con cita en la de 11 de mayo de 2.016 indica 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno, reiterada en STS 27 de junio de 2011, y 23 de octubre de 2012.

En nuestro caso ha de tenerse en cuenta que Bibiana ha estado casada durante más de treinta y seis años, dedicada más de veinte años exclusivamente a su familia, cuidando de sus hijas y de su hogar. Que ahora está a punto de jubilarse, la pensión que le queda es inferior a la de su ex esposo y, aunque va a poder disfrutar del domicilio que fue familiar durante un tiempo, tendrá que abandonarlo cuando se liquiden los gananciales. Así las cosas, procede fijar la pensión a su favor y a cargo de Juan de 400 euros mensuales con carácter indefinido.

El recurso debe prosperar.

TERCERO.- Costas.

No procede hacer expresa imposición de las derivadas del recurso

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Bibiana representado por la procuradora Pilar Elorza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 726/2018, REVOCANDO PARCIALMENTEla misma y, en consecuencia, se establece pensión compensatoria a favor de Bibiana y a cargo de Juan de cuatrocientos euros mensuales con carácter indefinido.

CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Sin expresa imposición de las costas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0995-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.