Sentencia CIVIL Nº 764/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 921/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160000326

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 921/2018

Asunto: 100991/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 72/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado: C1

Apelantes/ Apelados: CAJAS RURALES UNIDAS SCC

Teodoro, Valentín, Víctor, Petra, Pura, Sabino, Santiago y Rosalia

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ CRUZ

Abogado: JUAN MANUEL PIÑEL LOPEZ, hoy INMACULADA SÁNCHEZ BLANCO

Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA

Abogado: CARLOS CORTIELLA MARTIN

SENTENCIA Nº 764/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

ANA DE PEDRO PUERTAS

En Almería a 12 de noviembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº2 de Almería en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

'Estimo parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dª María Dolores Jiménez Tapia, en nombre y representación de D. Santiago, D. Sabino PORRAS, D. Valentín, Dª Pura, Dª Petra, D. Víctor, Dª Rosalia y D. Teodoro, frente a CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz, y condeno a la demandada al pago de trescientos cuarenta y tres mil quinientos ochenta y nueve euros con veintiún céntimos (343.589,21 €), de los que cincuenta mil treinta y ocho euros con setenta y cinco céntimos (50.038,75 €) corresponden al Sr. Santiago, cincuenta y cinco mil setecientos setenta y nueve euros con sesenta y ocho céntimos (55.779,68 €) al Sr. Sabino, treinta mil euros (30.000 €) al Sr. Valentín, cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y un euros con treinta y ocho céntimos (44.251,38 €) a la Sra. Pura, cuarenta mil doscientos veintiún euros con ochenta y ocho céntimos (40.221,88 €) a la Sra. Petra, cuarenta y nueve mil novecientos ocho euros con setenta y seis céntimos (49.908,76 €) al Sr. Víctor, y setenta y tres mil trescientos ochenta y ocho euros con setenta y seis céntimos (73.388,76 €) a los Sres. Rosalia y Teodoro.

La cantidad objeto de la condena devengará el interés legal desde la fecha de cada una de las entregas anticipadas.

No procede condena en costas.'

Por auto de 23 de abril de 2018 se declara no haber lugar a la aclaración solicitada por la actora en materia de costas.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que, tras las alegaciones pertinentes, interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda.

Del escrito de recurso, se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, habiendo presentado escrito de oposición e impugnación de la resolución interesando se desestime el recurso de apelación y estimando la impugnación, se estime íntegramente la demanda.

Conferido trámite, se ha presentado oposición a la impugnación. .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, comparecieron las partes, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señala para deliberación, votación y fallo el día 29 de octubre de 2019 , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia por parte de varios compradores, una acción en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta en el seno de varios contratos de compraventa de viviendas en construcción en el marco de la Ley 57/68, frente a la entidad Cajamar, en su condición de afianzadora de la promoción y en virtud de póliza de afianzamiento y relevación de fianza de promociones inmobiliaria , suscrita por la promotora Espacios Almería SL, habiéndose incumplido la obligación de entregar las viviendas en el plazo convenido, además se haberse seguido un proceso de Ejecución Hipotecaria que culminó con la adjudicación de las viviendas a Cajamar.

La entidad Cajamar, se opuso en la demanda alegando, además, de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Caixa Cataluña- resuelta en firme en la audiencia previa- y prescripción, su falta de legitimación pasiva, por cuanto todos los contratos de compraventa de los actores eran anteriores a la póliza de afianzamiento y las cantidades entregadas a cuenta lo fueron en una entidad distinta, la Caixa y en virtud de una póliza de afianzamiento distinta, sin que la póliza de Cajamar suscrita el 8 de julio de 2009, cubra o asuma cantidades anteriores a la misma, fecha en que además se subrogó Cajamar en el préstamo hipotecario concedido en su día por la Caixa para la promoción.

En cuanto a los distintos contratos y entregas a cuenta, no coinciden las cantidades reclamadas con las ingresadas en la cuenta de la Caixa en numerosos casos - admite la coincidencia únicamente de lo reclamado en la demanda en base a la documental en el caso de D. Santiago, D. Víctor, Dª Rosalia y D. Teodoro- pero de los mismos no debe responder pues se corresponden con contratos del 2006-2007 anteriores al préstamo promotor de la Caixa en que no constan en muchos casos los ingresos en ninguna cuenta bancaria y, en todo caso, son anteriores a la firma de la póliza de afianzamiento de Cajamar.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción, estima parcialmente la demanda, considerando legitimada a Cajamar en el marco legal y jurisprudencial vigente y, a la vista del propio objeto de la póliza de 8 de julio de 2009, debiendo responder, aún cuando las cantidades no se ingresen en la cuenta especial o no haya avales individuales, pues bajo el marco de la ley 57/68, la entidad que concierta el aval conocía o debía conocer los contratos de compraventa concertados y las cantidades entregadas hasta ese día, avalando la devolución de las cantidades entregadas antes de iniciarse su construcción o durante la misma, ello con independencia de que los pagos se hiciesen o no en la cuenta especial, bastando que se acredite la entrega de las cantidades y si no examinó los contratos de compraventa, ni las concretas cantidades anticipadas o, no exigió al promotor el ingreso en la cuenta especial, es una cuestión ajena a los compradores.

Bajo referida motivación y en función de la documental, estima acreditadas las siguientes cantidades entregadas a cuenta por importe global de 343.589,21, mas intereses de las que responde Cajamar:

1- D. Santiago, la cantidad de 50.038,75 euros correspondientes a la cantidad entregada al a firma del contrato y tres recibos.

2-D Sabino las cantidades descritas en los dos contratos que Cajamar conocía o debió conocer, mas el pago de 4 recibos por importe de 55.779,68 euros, desestimando las demás cantidades reflejadas en documentos privados suscritos entre la promotora y el mismo.

3- D. Sabino, la cantidad de 30.000 euros excluyendo recibos que no constan satisfechos y cantidades emitidas unilateralmente por la promotora que Cajamar no tenía porqué conocer.

4- D Pura, la cantidad de 44.251,38 euros, excluyendo cantidades cuyos recibos no acredita y cantidades en que no consta el destino o se refieren a documentos unilaterales firmados por la promotora.

5- Dª Petra, la cantidad de 40.221,88 euros en los mismos términos.

6-D. Víctor 49.908,76 euros, excluyendo recibos cuyo pago no acredita y sin que el laudo arbitral vincule a Cajamar.

7- Dª Rosalia y D Teodoro la cantidad de 73.388,76 euros.

Frente a estos pronunciamientos se alzan ambas partes:

La entidad Cajamar, reiterando sus alegaciones sobre falta de legitimación pasiva e invocando error en la interpretación del art 1 de la Ley 57/68 y la jurisprudencia que lo interpreta, cuando los contratos de compraventa especificaban que las cantidades entregadas ya estaban avaladas por la Caixa en virtud de otro aval, dando cobertura el aval de Cajamar a las operaciones posteriores a su firma y no a cantidades entregadas a una entidad distinta, la Caixa, sin que pueda imputarse responsabilidad porque conociese o debiese conocer esas entregas, cuando la recurrente ni conocía ni pudo conocer esos contratos y esas entregas. Además, invoca error en la valoración del a prueba al no constar que las cantidades reclamadas y estimadas en parte, hayan sido pagadas o depositadas en Cajamar o en otra entidad alguna sobre la base de la documental, documentos privados entre partes ajenas a la entidad.

La parte apelada se opone al recurso, reiterando la responsabilidad de Cajamar como avalista y quien, como resulta de la prueba practicada en el juicio, no solo conocía o debía conocer los contratos de compraventa y las cantidades entregadas, sino que efectivamente las conocía antes de asumir y firmar el contrato por el que responde como garante en el marco de la ley 57/68 y del aval suscrito sobre referida promoción, cubriendo todas las cantidades entregadas a cuenta cualquiera que sea su forma. Respecto de las cantidades en cuestión, alega la parte que introduce hechos nuevos en la apelación, por cuando en contestación no negó la entrega de las cantidades, si no solo que debiera responder por ser anteriores la firma de la póliza. Así mismo y, en base a ello, impugna la resolución en cuanto a la desestimación parcial de cantidades que no negó de forma expresa la demandada, que constan acreditadas en documentos no impugnados y a través del legal representante de la promotora y Cajamar y, aún cuando fueran en efectivo como refleja la póliza, por lo que interesa la revocación en este extremo con estimación total de la demanda.

La parte se opone a la impugnación .

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada y tras la revisión completa de lo actuado, ha de resolverse sobre la legitimación pasiva de Cajamar como avalista y, anticipando que la Sala considera plenamente ajustada a derecho la motivación expuesta en el fundamento tercero al objeto, pues la responsabilidad de la avalista en función de la póliza de 8 de julio de 2009 ( documento 72 , folios 443 y ss) como póliza con la finalidad 'avales entrega a cuenta construcción'ex art 1 de la Ley 57/68 se extiende 'a todas las cantidades entregadas por el comprador' sean anteriores o posteriores a la póliza, entregadas antes del inicio de la construcción o durante la mismaen el marco de la promoción Plaza Vieja, independientemente de que los contratos de compraventa sean de 2007 y 2008 y las cantidades entregadas al promotor, se ingresasen o no en cuenta especial o en cuentas de otra entidad ( Caixa) en fechas anteriores a la firma de la póliza, pues, en el presente litigio no se ventila una responsabilidad legal de Cajamar como entidad depositaria de cantidades anticipadas en el marco del art 1.2 del citado texto, sino como avalista en el marco de la ley 57/68 y disposición adicional primera de la LOE que expresamente contempla el objeto del contrato ( folio 447 ) en un régimen tuitivo del consumidor con derechos irrenuncialbes y al margen de las relaciones entre promotor y avalista inoponibles a los actores compradores y, sin perjuicio de las acciones que puedan competir frente al promotor.

Como reitera la resolución de instancia, con la firma de la póliza cuyo objeto transcribe, asumía la obligación de restitución de todas las cantidades, siendo responsable de comprobar el contenido de los contratos y qué cantidades eran esas y no solo pudo y debió hacerlo, sino que se estima acreditado que lo realizó al menos respecto de los contratos, a través de las testificales diferidas a la alzada mediante soporte videogáfico, máxime cuando se da la peculiaridad de que, aún sin ser necesario en el régimen legal específico de este tipo de avales, la entidad Cajamar asumió la financiación de la continuidad de las obras, subrogándose en el préstamo hipotecario de la Caixa el mismo día que suscribe la póliza( documento 3, folio 112 y ss ) , pues como reitera la resolución de instancia, con la firma de esa póliza se obligaba a devolver todas las candtiades entregadas por los actores al promotor para esa construcción que no llegó a buen fin, sean entregadas en una u otra cuenta, sea o no de la entidad y ello en función del aval o póliza obrante.

Señalaba esta Audiencia en SAP de Almería de 18/11/2016 en un asunto en que era parte la propia Cajamar, lo siguiente; ' La normativa es clara y diáfana, el artículo 1 de la Ley 57/1968 dispone lo siguiente: ' Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: 1ª. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 por 100 de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2ª. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'. El artículo 7 de la misma Ley establece que: ' Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.'. La Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, expresa que: ' La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968.'.

Las ultimas resoluciones del TS han interpretado los preceptos mentados en el sentido siguiente, destaca la STS de 13-1-2015: ' Se declara como doctrina jurisprudencial: 1. De acuerdo con el art. 2 de la Ley 57/1968 , es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir. 2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el art. 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que asegure o avale las cantidades anticipadas, se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir, no se puede condicionar el derecho del comprador a la restitución de las cantidades anticipadas al ingreso de las mismas en la cuenta especial.', que debemos completar, siguiendo la misma línea, la STS de 20-1-2015: ' Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68 prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda.', que sin desmerecer rechaza la interpretación que hace la SAP de Málaga de 12-5-2010. Doctrina culminada por la reciente STS de 9-9-2015, que despeja cualquier duda interpretativa: ' Sobre el aval regulado en la ley 57/1968 ha declarado esta Sala en sentencia de 7 de mayo de 2014, rec. 828 de 2012 : Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza. Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos. Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Cuando el precepto establece que 'por cualquier causa' no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil . El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas. No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al 'caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido', resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve. Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor.'. Destacando las STS de 23-9-2015 y 21-12- 2015, que en un caso análogo resuelve y condena a la entidad bancaria.

(...)

A mayor abundamiento, aun en el caso de de póliza colectiva y falta de entrega de certificados individuales, se reitera la doctrina de la STS de 29-9-2015, en la STS de 22-4-2016: ''En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.'

Reitera la apelante su falta de legitimación pasiva y que la misma correspondería a la Caixa, por cuanto los contratos de los actores identificaban a ésta como entidad depositaria en una cuenta de ésta y la Caixa( hoy BBVA), además con un aval específico, pero en su recurso, no desvirtúa el exhaustivo análisis jurisprudencial que contiene la resolución de instancia y, en particular la STS de 21 de diciembre de 2016, pues el banco avalista es responsable frente a los compradores de viviendas en construcción por las cantidades anticipadas entregadas a cuenta por estos al promotor, en caso de incumplimiento este último, aunque la garantía se haya concertado en una póliza colectiva sin emisión de los certificados individuales. No puede perjudicar al comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que no gestiona los avales individuales. El banco avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada (devolución de las cantidades al comprador) al concertar el aval colectivo con la promotora y al percibir las correspondientes primas, doctrina también aplicable aunque la póliza colectiva de avales se haya pactado entre el promotor y el banco después de la firma de los contratos de compraventa, como ocurre en el presente supuesto. El banco 'avalista debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores'.

Esta misma doctrina que constituye la ratio decidendi de la sentencia de instancia, se ha reiterado en reciente STS de 28 de mayo de 2019 en que se resuelve sobre la responsabilidad de la entidad avalista de cantidades ingresadas en cuentas distintas de la especial y de distinta entidad e incluso, anteriores al propio aval en los siguientes términos:

' Según la jurisprudencia de esta sala, sintetizada en la sentencias 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , con cita de la 436/2016, de 29 de junio , partiendo de la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 y del carácter irrenunciable de los derechos de los compradores de viviendas en construcción, no es admisible que recaigan sobre estos las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas.

Si existe garantía ( aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor. Según la sentencia 420/2017, de 20 de junio :

'La sala primera del Tribunal Supremo ha reiterado que la entidad garante no puede oponer como una excepción al pago que los ingresos se hayan hecho en una cuenta ordinaria y no en una cuenta especial, porque el ingreso en la cuenta especial no es un elemento necesario para que surja la obligación de la entidad de prestar la garantía por las cantidades anticipadas ingresadas en otra cuenta de la entidad ( sentencias 174/2016, de 17 de marzo , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , con cita de otras anteriores): 'las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/1968 , son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales', y que 'la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', por lo que, 'para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor''.

A su vez, las sentencias 222/2001, de 8 de marzo , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril , 142/2016, de 9 de marzo , 360/2016, de 1 de junio , y 420/2017, de 4 de julio , no hacen depender la responsabilidad del avalista de que el ingreso de los anticipos se haga en la cuenta especial.

Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa:

a) Que la línea de avales al promotor que entregue copia del correspondiente contrato a los compradores vincula al avalista frente a los compradores aunque estos no reciban un certificado individual del aval (p.ej. sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 626/2016 de 24 de octubre , 420/2017, de 4 de julio , 458/2017, de 18 julio , y 582/2017, de 26 de octubre ). Como precisó la sentencia 626/2016 , la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales por la entidad aseguradora o avalista a favor de cada uno de los compradores legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 , pero 'la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio ).

4.ª) En consecuencia, el aval prestado por Bankia no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos. '.( El subrayado es propio).

Considera la Sala que, referida linea jurisprudencial que ya expresó la resolución de instancia, es mas que ilustrativa de la legitimación pasiva de la entidad Cajamar como avalista de 'todas' las cantidades entregadas a cuenta por los compradores con motivo de los distintos contratos y ello, en virtud de la póliza de afianzamiento específica al objeto y bajo las garantías legales a las que hace expresa remisión de ley 57/1968 , por mas que el contrato se suscribiese el 8 de julio de 2009, después de los contratos de compraventa y después de los distintos anticipos hoy objeto de reclamación y sin perjuicio de las acciones que competan a la misma frente al promotor, ajenas a los compradores.

La responsabilidad y garantía de la demandada, se considera por la Sala indiscutible, sin atisbo alguno de error en la resolución de instancia al objeto, con lo que el recurso de Cajamar en orden a su falta de legitimación, ha de ser desestimado.

TERCERO.-El siguiente objeto de controversia impugnado por ambas partes, apelante principal e impugnante, radica en la determinación cuantitativa de esa responsabilidad, esto es, cuáles son las cantidades efectivamente entregadas por los compradores actores a cuenta de la construcción y promoción avalada y que,efectivamente, la entidad demandada conociera o hubiera debido conocer, pues como señala la resolución de instancia, esos anticipos no estaban ingresados por los actores en ninguna cuenta de Cajamar, sin perjuicio de que se reitera'sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.'

Ciertamente, como resalta la resolución, el contenido de los correos entre la promotora y Cajamar 8 documentos 4 y 5, no constituyen prueba o admisión expresa de que esas eran las cantidades entregadas a cuenta,pues se contextualizan en una negociación de viabilidad de la promoción que no llegaron a buen término, hasta el punto de la ejecución hipotecaria y adjudicación de la promoción sin acabar a la entidad Cajamar , que no como avalista que es lo que se debate en la presente, pero desde luego, si es significativo que al tiempo de la suscripción del aval( el mismo día de la subrogación del préstamo de la Caixa para continuar la promoción) y durante los 3,4,5 meses que duró la negociación de ese préstamo, el propio Sr. Braulio director de la oficina de Cajamar reconozca que tuvieron esos contratos de compraventa y la documentación aunque afirme que 'dieron por bueno que las cantidades estaban ingresadas en la Caixa y en una cuenta especial' o que' nunca se hablase de cantidades anteriores porque serían de cuenta de la Caixa pese a que conocían que el 80-90 % de la promoción ya estaba vendida', obviándose en sus manifestaciones que la poliza de aval que suscribían era bajo el marco legal del Ley 57/68. En el mismo sentido contextualiza esos correos D. Clemente, trabajador de la entidad entonces de la unidad de recuperación de deuda sobre las reuniones con los compradores ante el impago del préstamo hipotecario de la promotora y las expresiones de la Sra. Margarita, en un contexto posterior a la firma del aval y de cara a la viabilidad de la promoción, una vez que la promotora deja de pagar el préstamo hipotecario, lo que no es óbice a su interpretación errónea de la póliza suscrita bajo el marco de la ley 57/68, conforme a lo ya expuesto. Ahora bien, al margen de que se considere acreditado que la demandada cuando firma el aval ( y la subrogación en el préstamo promotor) conoce esos contratos de compraventa y los anticipos reflejados en los mismos, pues además de reiterarlo el representante de la promotora en juicio, es un hecho de fácil presunción ante el contenido de la póliza de afianzamiento y el préstamo de la promoción en que se subroga en la misma fecha y, que si no los conocía era por su absoluta negligencia cuando firma un aval de esas características específicas aunque, desde luego, llame la atención, como alegan los actores recurrentes, el contenido nimio o prácticamente inexistente del expediente aportado por Cajamar tras la audiencia previa para una operación en que el préstamo promotor en que se subroga Cajamar es de mas de 4 millones de euros (documento 3, folio 112 y ss ) y un aval de 2.298.000 euros, pues si, efectivamente, ese era el contenido de la documentación que la actora llegó a exigir a promotora para la firma del aval especial de la ley 57/68 con todo lo expuesto y de la subrogación del préstamo hipotecario para la financiación, ninguna diligencia empleó al objeto, lo que es irrelevante frente a los compradores como ya se ha expuesto. Ahora bien, ello no es óbice de que ha de acreditarse la efectiva entrega de las cantidades reclamadas ' que la avalista podía y debía conocer' y , como bien analiza la resolución de instancia y en contra de los sostenido por los recurrentes compradores, no hay admisión de las cantidades reclamadas en la instancia, ni introducción de hechos nuevos en la apelación, pues basta con la lectura de la contestación a la demanda( folios 477 y ss) en su hecho segundo para estimar sin género de duda que no se admite ninguna cantidad, mas allá de meras admisiones en algunos casos de que, al menos lo reclamado en la demanda numéricamente coincide con el soporte documental, pero ninguna admisión mas de prueba de efectivo pago o ingreso en la cuenta, siendo un hecho cuya carga de la prueba compete íntegramente a los compradores.

Antes de entrar en el análisis de cada uno de los compradores y los motivos de los respectivos recursos respecto de las cantidades entregadas a cuenta de las que debe responder la avalista- que no es el promotor ajeno a este litigio,ni entidad depositaria- y su prueba, considera la Sala destacar en la materia una serie de cuestiones esenciales en el presente proceso:

1- Como bien señala la resolución de instancia y se reitera en fundamento anterior la responsabilidad de la avalista alcanza a lo que 'conocía, pudo o debió conocer' y siempre que conste el efectivo pago o ingreso por el comprador, que también ha de ser diligente en el marco del contrato que suscribe y, sin que el carácter tuitivo de la legislación aplicable, le haga incólume e inatacable frente a la avalista.

Al objeto ha de delimitarse qué cantidades están sujetas a la garantía objeto de debate, al aval;

En este sentido, esta Audiencia en SAP de 23 de mayo de 2018, en relación a los pagos en efectivos señalaba : 'No hay que olvidar que es perfectamente posible pagos mediante ingreso en cuenta, especial o no, y pagos en efectivo. En los autos solo se acredita un ingreso de 58.500 euros fue la cuenta corriente n.º ES20 0075 0152 220000414102 del Banco Popular, que posteriormente pasaron a vincularse a Huma Indalo, SL por la compra de la vivienda en la promoción Urbanización Oasis-Thabernax Country Club.La jurisprudencia del TS sobre los pagos en efectivo también es reiterada, así la STS de 59-6-2016, establece: ' Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827 CC , las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.', sin embargo la misma resolución dispone a continuación: 'Ahora bien, que la responsabilidad de la entidad avalista en la que, además, el promotor tenga la cuenta especial indicada en el contrato de compraventa, como es el caso de la demandada en el presente litigio, sea especialmente rigurosa frente a los compradores no significa que deba quedar inerme frente a cualesquiera incumplimientos contractuales del promotor consentidos o propiciados por el comprador. Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.'. Por consiguiente, la garantía del asegurador o avalista no se extiende a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, solo los acreditados en cuenta especial o no, por lo que no debe responder de acuerdos internos o asesoramientos profesionales entre vendedor y comprador que le son ajenos, en igual sentido STS de 24-1-2018.'

En el mismo sentido :'La sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó: 'Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.a b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero'.

En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.a b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .a y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.a Ley 57/1968 - lo que no es nuestro caso- , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen. '

De referidas cantidades abonadas en metálico al vendedor y al margen por completo del contrato suscrito, no puede hacerse responsable a la entidad avalista, pues excede de lo que conocía o debía conocer.

2-El propio Tribunal Supremo ha destacado la importancia al objeto de valorar la prueba de las efectivas entregas a cuenta, el propio contrato, las reservas, su calendario y forma de pago pactada y así en STS de 4/7/2017 señalaba :'La revisión de la documentación obrante en autos lleva a concluir que ambas cantidades fueron pagadas como anticipo de la vivienda, de acuerdo con lo previsto en el contrato y que, en consecuencia, la entidad crediticia debe garantizar la falta de su restitución por el promotor.

Es relevante que, en el caso, todas las cantidades reclamadas se corresponden con el calendario de pagos contenido en el documento inicial de reserva y en el posterior de compraventa concertado entre los actores y el promotor, de modo que no se trata de cantidades que las partes hubieran tratado de sustraer al conocimiento y control de la avalista.

Por otra parte, por lo que se refiere a la cantidad de 3000 euros a que hace referencia el 'contrato de reserva' como cantidad que se entrega y se recibe en ese acto, está también reflejada como recibida en el contrato de compraventa. Como declaró la sentencia 439/2016, de 29 de junio , la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos.'

Pues bien, partiendo de referidos postulados y en revisión de lo actuado, resulta que es precisa la prueba del efectivo anticipo o entrega a cuenta de los actores de esas cantidades avaladas en una cuenta especial o no, sea la Caixa o Cajamar, pero en una cuenta que la entidad pueda controlar y además las cantidades especificadas en el propio contrato- las reservas-y que se ajuste al propio calendario de pagos previsto en el contrato que es lo que la entidad, sino conocía, debía conocer y controlar: .

1- D. Santiago al que la resolución de instancia reconoce la cantidad de 50.038,75 euros mas intereses, esto es, la totalidad de la cantidad reclamada, no se aprecia error alguno pues como pese a que acertadamente se valora en los términos de los documentos 7 a 13( folios 188 y ss) donde consta el efectivo ingreso en la cuenta de la Caixa conforme a los calendarios de pagos previstos en el contrato y, se reitera, es irrelevante a efectos del aval que se ingresase en cuenta que no era de la demandada conforme a lo ya expuesto; consta el efectivo anticipo en la documental privada y su ajuste al calendario de pagos previsto en el contrato.

2.- D. Sabino; como acertadamente valora la resolución de instancia, consta acreditado los pagos ajustados al contrato de compraventa de 28/5/2007 ( documento 16) así como las reservas ( documento 14 y 15) y consta que a través de cuenta y en consonancia con el calendario de pagos previsto en el contrato ( folios 226 y 227) se abonaron los recibos en cuenta y de estas cantidades ha de responder la avalista. Ahora bien, no puede considerarse que la entidad pueda conocer de otras cantidades de 28 de mayo de 2007 que se firman en un documento de reconocimiento de deuda ( documento 21) con entrega en metálico y previsiones de recibos en metálico( documento 22 a 27 y ss, folios 241 y ss) entre promotor y D. Sabino, ni las declaraciones del vendedor en un segundo contrato de 21 de mayo de 2010 sobre percibo de 83.276,68 euros entregadas en el acto y que no se corresponden con las acreditadas en el primigenio contrato, ni con su calendario de pagos- al margen eso sí de las cantidades efectivamente ingresadas en la cuenta de Cajamar avaladas y devueltas al margen de este litigio. De estas cantidades en efectivo entregadas al promotor y al margen por completo del propio contrato inicial, haciendo entregas superiores a las pactadas, no puede responder la entidad Cajamar por escapar por completo a su control, por mas que sea responsable de las reservas y pagos en cuenta( de la entidad que sea) en términos que acertadamente destaca la resolución de instancia y sin perjuicio de las acciones que competan al mismo frente al promotor vendedor, pues, se insiste, el comprador se apartó del propio contrato suscrito el 28/5/2007 y de su forma de pago mediante ingreso en cuenta con el calendario previsto, escapando con su actuación al propio control de la entidad demandada como avalista, en los términos ya expuestos y sobre los que analizaba la citada SAP de Almería de 23 de mayo de 2018 con expresa remisión a la jurisprudencia del mas alto Tribunal.

3.- D. Valentín, bajo los mismos criterios, la resolución de instancia incluye los 30000 euros de la reserva, excluyendo los cuatros recibos por no constar satisfechos y ningún error se aprecia al objeto, pues revisado el calendario de pagos y los cuatro recibos con vencimiento el 30 de mayo de 2007, 30 de septiembre de 2007 y 30 de eenero de 2008( folio 268) cuyo efectivo ingreso discutía la demandada en sede de contestación, no consta el efectivo ingreso de los recibos domiciliados en la Caixa, hecho que de ser cierto sería de fácil prueba para la parte actora con la mera aportación de la transferencia o recibo desde Unicaja( al igual que el comprador anterior aportó sus recibos de Bankinter) y si se examina el movimiento de las cuenta de la Caixa- hoy BBVA- remitida en soporte CD a instancias de la demandada tras la audiencia previa, en las fechas indicadas y en próximas, no aparece ningún ingreso en esa cuenta de los recibos o cantidades previstas en el contrato y, al igual que en el caso anterior, el documento suscrito por el promotor( documento 32) no puede generar prueba frente a la entidad demandada, pues no consta efectivamente ingresado y sin que al hilo de las alegaciones del comprador, conste expreso reconocimiento de esos ingresos a lo largo del proceso, ni en conclusiones, mas allá de mera alegación de 'algunas minucias indescifrables' aparecen en la cuenta tal y como consta en el soporte videográfico, como igualmente considera la Sala tras la percepción directa del documento en soporte CD; como señala la juez de instancia, el contenido del documento 32, no se tenía porqué conocer, aún cuando era obligación conocer el contrato y conforme al mismo, solo puede extender su responsabilidad a la cantidad de 30.000 euros, excluyéndose las cantidades que no constan en cumplimiento del contrato.

4- Dª Pura, Dª Petra y Dª Rosalia y Teodoro,se da por reproducido lo expuesto en la resolución de instancia y los mismos criterios expuestos en la presente respecto de los dos compradores anteriores, sin perjuicio de que al hilo de las alegaciones de Cajamar en su recurso sobre Dª Pura, se destaque la irrelevancia de que algunos pagos consten efectuados por un tercero, pues son a cuenta del contrato de compraventa y de las cantidades de las que responde como avalista.

5- D. Víctor , la resolución de instancia llega a las mismas conclusiones y estima parcialmente la reclamación en las cantidades entregadas a la firma del contrato y los recibos efectivamente ingresados en una valoración probatoria que ha de quedar incólume sin que se aprecie error alguno,siendo así que el laudo arbitral y, en contra de lo que sostiene el recurrente, no puede vincular a un tercero ajeno a ese proceso conforme al art 222 de la LEC, sino al promotor, frente al que D. Víctor ha ejercitado su acción ejecutiva ( documento 65, folio 416 de los autos).

Pues bien, en evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación formulado por ambas partes en orden a las cantidades de las que debe responder Cajamar; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'

En definitiva, de la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, no se aprecia error de hecho o de derecho alguno, sino una exquisita y exhaustiva motivación de la resolución de instancia que ha de verse confirmada con desestimación de sendos recursos.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación y de las impugnación se imponen las costas de la alzada a los respectivos recurrentes, manteniendo el pronunciamiento de instancia coherente con la estimación parcial del recurso conforme al art 398 y art 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la demandada y con desestimación de la impugnación formulada por la respresentación de la parte actora frente a la Sentencia de 15 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería CONFIRMAMO S íntegramente la resolución con imposición de costas de la alzada a los respectivos recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.