Sentencia CIVIL Nº 764/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 372/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 372-CL326/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 4398/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 764/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco-José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a tres de julio de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 4398/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, CAJAMAR CAJA RURAL, S.C.C., representada por el Procurador Don Vicente Flores Feo, con la
dirección del Letrado Don Miguel Ángel Cuevas Ferrando y; como apelada, la parte actora, Doña Antonieta y
Don Hipolito , representada por el Procurador Don Vicente Miralles Morera, con la dirección de la Letrada Doña
María del Carmen Grau Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 4398/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha quince de enero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Hipolito Y DOÑA Antonieta contra la mercantil CAJAMAR y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 19 de noviembre de 2004 con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4)Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Alicante, habiéndose repartido a esta Sección, donde se formó el Rollo número 372-CL326/20, en el que se inadmitió la prueba testifical propuesta en esta alzada por la parte apelada.

Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dos de julio, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores interesaron en la demanda que inicia este litigio la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) inserta en el último párrafo de la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 19 de noviembre de 2004 en atención a que se trata de una cláusula no transparente y abusiva y, a su vez, una pretensión de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la referida cláusula.

La entidad apelante se opuso a la condición de consumidores de los prestatarios porque en la escritura de préstamo se indica expresamente que su finalidad era la 'adquisición de un local comercial', por lo que no pueden alegar la falta de transparencia ni la abusividad de la cláusula litigiosa.

La Sentencia de instancia, tras examinar la abundante prueba documental aportada por los actores, ha concluido que eran consumidores y, estimó la demanda.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandada, la cual reitera idénticos argumentos que los esgrimidos en su escrito de contestación.

Así pues, la única cuestión controvertida en esta alzada es la condición de consumidores de los actores cuando intervinieron como prestatarios en la referida escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 19 de noviembre de 2004. Y si es así, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS de 28 de noviembre de 2019, resultaría improcedente realizar los controles de transparencia y de abusividad de la cláusula suelo.



SEGUNDO.- Hemos de partir, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia y de nuestro Tribunal Supremo, de cuál era la finalidad real y efectiva perseguida por los prestatarios en el momento de la celebración del contrato de préstamo. Si en ese momento, el préstamo se celebró al intervenir los actores en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, carecerían de la condición de consumidores y; si en ese momento, actuaron con una finalidad distinta a su actividad empresarial o profesional, reunirían la condición de consumidores.

Tras examinar la prueba practicada llegamos a la conclusión consistente en que la participación de los actores como prestatarios en el momento de la celebración del préstamo era ajena a su actividad empresarial o profesional: En primer lugar, es cierto que en la escritura se indica expresamente que la finalidad del préstamo era la adquisición de un local comercial y, el número anterior del protocolo notarial de la misma fecha del otorgamiento del préstamo (documento número 32 aportado en el acto de la audiencia previa) se corresponde con una escritura de compraventa de un local comercial sito en la calle Antares, 50 de Alicante, en la que los actores intervinieron como compradores.

En segundo lugar, a la fecha del préstamo y de la compraventa del local ni la Sra. Antonieta ni el Sr. Hipolito lo destinaron a la actividad empresarial que venían desarrollando en ese momento en otros locales: i) la Sra.

Antonieta , un parque de juego infantil en la calle Cassiopea número 39 de Alicante y; ii) el Sr. Hipolito , un negocio dedicada a la reparación de electrodomésticos en la calle Cassiopea número 40 de Alicante, arrendado desde el año 1976 y en el que permaneció varios años después del otorgamiento del préstamo.

En tercer lugar, consta en los documentos 2 a 5 de la demanda las negociaciones previas a la iniciación de este litigio en las que la entidad demandada hizo una oferta a los actores para compensarles por la nulidad de la cláusula suelo, elemento revelador de que la misma entidad demandada les atribuía la condición de consumidores porque, de no haber sido así, resultaría inexplicable la oferta realizada.

En conclusión, no habiendo sido objeto de impugnación en el recurso el control sobre falta de transparencia y de abusividad y las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, hemos de desestimar el recurso.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha quince de enero de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-