Sentencia Civil Nº 765/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 511/2007 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 511/2007-C

JUICIO ORDINARIO Nº 816/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MATARO

S E N T E N C I A Nº 765

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 816/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró, a instancia de CONSTRUCCIONES GUTIERREZ-GARETA, S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE EL MASNOU; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Doña Maria Pilar Martínez Rivero en nombre y representación de CONSTRUCCIONES GUTIERREZ GARETA S.L., debo condenar y condeno a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 DE EL MASNOU, representada por la procuradora Doña María del Carmen Doménech Fontanet, a abonar a la actora la cantidad de 19.603,18 euros, más los intereses legales de dicha cantidad al tipo del interés legal del dinero desde el 1 de junio de 2005 hasta la fecha de la presente sentencia, sin perjuicio de los intereses procesales que se devenguen hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones contenidas en la demanda. Todo ello sin hacer expresa condena en las costas de la demanda para ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de mayo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda la actora, Construcciones Gutiérrez-Gareta, S.L. , mercantil dedicada a la compraventa de inmuebles y a la construcción y reforma de edificios, ejercita una acción de reclamación de cantidad que dirige contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de EL Masnou, entidad con la que en fecha 1 de abril de 2003 suscribió un contrato de obra por la que se obligaba a ejecutar unas obras conforme al proyecto o memoria realizado por el arquitecto técnico Sr. Narciso y de acuerdo con el presupuesto presentado por la actora en fecha 14.10.2002, aceptado por la citada comunidad, y, en su virtud interesa se le condene al pago de la suma de 19.603'18 euros, importe pendiente de pago del total facturado por los trabajos pertenecientes al presupuesto aceptado cuyo montante final asciende 344.760'65 euros, así como a la de 47.040'52 euros, importe de otros trabajos efectuados fuera de presupuesto, relacionados o no con el proyecto de rehabilitación, cuyas facturas no han sido atendidas.

La parte demandada, si bien admite el encargo y la realización de los trabajos, se opone a tal pretensión alegando el incumplimiento de la demandante por cuanto la obra no está finalizada y la efectuada presenta diversos defectos cuya reparación obligará a la comunidad a soportar un gasto mayor que la cantidad adeudada además de importantes molestias (exceptio non rite adimpleti contractus), así como que en el contrato suscrito se incluyó una cláusula penalizadora del retraso, de acuerdo con la cual la constructora se obliga a pagar una determinada cantidad diaria por cada día que pase si la obra no se hubiese finalizado el día 1 de febrero de 2004, suma que podrá descontarse de la cantidad final que reste por pagar, siendo así que en el certificado de final de obra consta como fecha de finalización el 14 de mayo de 2004, no estando en realidad terminadas las mismas, por lo que la comunidad ostenta un crédito frente a la constructora, asimismo alega que las obras realizadas fuera de presupuesto nunca le ha sido encomendadas ni han sido asumidas por la comunidad, dudando de su efectiva realización; en definitiva sostiene, que dados los motivos de oposición la demandada, en tanto que incumplidora, no puede interesar el cumplimiento contractual y siendo que la responsabilidad derivada del incumplimiento es superior a las sumas adeudadas, interesa la desestimación de la demanda, reservándose las acciones que le competan frente a la actora, y su absolución.

En el acto de la audiencia previa la parte actora planteó como cuestión procesal que obsta a la prosecución del proceso que la demandada había formulado un reconvención implícita, dictándose diversas resoluciones, que se analizarán posteriormente, por las cuales se acuerda no admitir la presunta acumulación de acciones formulada en la contestación a la demanda, debiendo ceñirse el debate a los hechos impeditivos y excluyentes que se alegan en la contestación, sin que se admitan las alegaciones relativas a la cuantificación de las partidas que se dice quedan pendientes de realizar o a la compensación por la presunta penalización por mora que la demandada imputa a la actora.

Centrado así el debate recayó sentencia por la que, estimando parcialmente la demanda, se condenaba a la demanda a abonar a la actora la cantidad de 19.603'18 euros más los intereses legales desde el día 1 de junio de 2005 hasta la fecha de la sentencia sin perjuicio de los intereses procesales que se devenguen hasta el completo pago, absolviendo a la demanda del resto de pretensiones contenidas en la demanda, todo ello sin hacer una expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación. La parte actora impugna el pronunciamiento por el que se desestima la reclamación del importe de los trabajos realizados fuera de presupuesto por considerar que los mismos se habían efectuado sin autorización de la comunidad, solicitando la revocación de la sentencia y la integra estimación de la demanda. Por su parte la parte demandada interesa se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto de 13.12.2005 mandando retrotraer las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior, o subsidiariamente se dicte una nueva sentencia en la que resulten desestimadas todas las peticiones contenidas en la demanda o, también subsidiariamente, valorando adecuadamente la prueba, efectúe la prudencial reducción habida cuenta de los desperfectos apreciados.

SEGUNDO.- Razones de lógica imponen examinar, en primer término, la procedencia de la nulidad del auto de fecha 13.12.2005 y actuaciones posteriores, invocada por la recurrente, teniéndose en cuenta que la infracción procesal sobre la que se basa tal petición fue oportunamente denunciada en la primera instancia, habiéndose interpuesto contra dicho auto el oportuno recurso de reposición, que fue asimismo desestimado.

Para la resolución de esta cuestión y atendida la causa de pedir de la acción así como los motivos de oposición, es preciso partir de los siguientes datos fàcticos de caràcter procesal:

a)Tras la contestación a la demanda en los términos indicados en el fundamento precedente y convocadas las partes a la audiencia previa, en dicho acto la parte demandante alegó, en esencia, que la contestación infringe el artículo 406 LEC al incluir una reconvención implícita que está prohibida por la ley, al introducir un elemento nuevo cual es el incumplimiento contractual, que sólo puede hacerse valer por la vía de la reconvención, por ello solicita que se declare la improcedencia de la alegación de defectuoso cumplimiento de obra, que se inadmita esta pretensión y que se purifique el objeto del proceso únicamente respecto de la reclamación de cantidad, siguiéndose el proceso sólo con éste objeto.

b)Oída la contraparte, se dictó en fecha 13.12.2005 auto, en el que se consideraba que, sin perjuicio de que en el suplico se contiene tan sólo una petición de desestimación de la demanda, el objeto del procedimiento no puede versar más que sobre los hechos impeditivos (cumplimiento defectuoso) y los excluyentes (falta de realización en su totalidad de todas las obras) que se alegan en la contestación pero no cabe una supuesta compensación de créditos por la penalización por mora ni tampoco por las obras que serían necesarias para arreglar y reparar los desperfectos, circunstancias que deberían haberse alegado a través de la oportuna demanda de reconvención, por lo que, no pudiendo formular la demandada reconvención implícita, se acordaba no admitir la presunta acumulación de acciones formulada en la contestación a la demanda, debiendo ceñirse el debate a los hechos impeditivos y excluyentes que se alegan en la contestación, sin que se admitan las alegaciones relativas a la cuantificación de las partidas que se dice quedan pendientes de realizar o a la compensación por la presunta penalización por mora que la demandada imputa a la actora.

c)Interpuesto por la parte demandada recurso de reposición contra la indicada resolución, se dictó un nuevo auto confirmatorio del anterior, añadiendo a los razonamientos anteriores que la necesaria cuantificación de las obras pendientes de realizar no puede admitirse pues dicha cuantificación pretende fijar un crédito frente a la contraparte sin seguir el trámite reconvencional, lo que infringe el necesario derecho de audiencia y contradicción, sin perjuicio de que la existencia de obras pendientes de realizar sea un hecho impeditivo de la petición que se formula de contrario y que lo mismo ocurre respecto de la penalización por mora que no puede ser objeto de debate al entrañar una petición de compensación de la que conforme al artículo 408 LEC debe conferirse traslado a la parte actora, resaltando que dicho precepto exige que la petición de compensación se efectúe a través de una demanda reconvencional, incluso cuando el demandado se limite a solicitar su absolución. Posteriormente este auto se completa por otro de 24.2.2006 por el que se imponen las costas del recurso a la recurrente.

d)La sentencia de primera instancia tras considerar probada la finalización de las obras, con las pequeñas salvedades sobre la colocación de manguitos para evitar la electrolisis entre el cobre y el hierro (sobre la que no hace pronunciamiento de condena al no haberse formulado reconvención) concluye que la demandada debe pagar el importe íntegro del coste de las obras presupuestadas (no incluye los trabajos fuera de presupuesto al considerar que se han efectuado sin autorización de la propiedad), con reserva de las acciones que procedan por los desperfectos observados, cuya existencia se examina detalladamente en la sentencia, si bien no trascienden al fallo por cuanto enmarcándose la oposición de los mismos en la llamada excepción non rite adimpleti contractus, considera que, según la jurisprudencia que se cita, unicamente puede ser opuesta, en tanto se trata de un incumplimiento parcial al no hacer la obra no apta para su destino, por la vía reconvencional.

TERCERO.- La reconvención constituye una oportunidad procesal para el demandado que le autoriza a ampliar el objeto del proceso a pretensiones que no había suscitado el actor en su demanda. El Tribunal Constitucional ya dijo (STC 63/1992 ) que "la reconvención tiene la consideración de una nueva pretensión que se acumula por el demandado a un proceso en curso o, lo que es lo mismo, una demanda nueva, que se valorará por separado (art. 489 regla 17ª LEC ) aunque se tramite en el mismo juicio de la demanda principal".

La reconvención implícita, entendiendo por tal todo pedimento de la contestación a la demanda no limitado a interesar su pura y simple desestimación (STS 24.1.2001 ), que había sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia anterior a la vigente LEC, se excluye en ésta; así, se despende de la rúbrica del artículo 406 ("Inadmisibilidad de la reconvención no conexa con la demanda y de la reconvención implícita") e, implícitamente del texto del precepto, que exige que la reconvención se proponga a continuación de la contestación, observando los requisitos exigidos para la demanda y expresando con claridad la concreta tutela judicial . No obstante, el propio precepto puntualiza expresamente que "En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal".

En consecuencia, en el supuesto de autos el escrito de contestación a la demanda no contiene ninguna pretensión frente al actor distinta de la mera desestimación de la demanda, por lo que, a tenor de la dicción literal del precepto parcialmente transcrito ("en ningún caso"), no puede considerarse que la demandada plantee una reconvención implícita.

Así las cosas, excluida la reconvención implícita, en el supuesto de autos lo que es preciso determinar es si los motivos de oposición a la demanda pueden ser articulados por la vía de excepción o si, por el contrario, han de ser hechos valer mediante reconvención (ejercicio de una acción por el demandado), en cuyo caso no podría conocerse ni resolverse sobre los mismos en este pleito.

Al plantear el demandado la excepción sustantiva de compensación amplía objetivamente las pretensiones del procedimiento, ya que introduce una relación jurídica diversa a la que esgrimía el actor en su demanda. La jurisprudencia admitió que pudiera oponerse la compensación como excepción, sin necesidad de reconvención, de concurrir todos los requisitos para la compensación legal previstos en el art. 1.196 CC ; en cambio, mantenía que la compensación judicial, que se aprecia sin necesidad de colmar todos los requisitos que dispone el Código Civil, precisaba de expresa reconvención para poder apreciarse. La nueva LEC en su artículo 408 regula el tratamiento procesal de las excepciones sustantivas de compensación y nulidad, estableciendo que las mismas pueden ser opuestas sin necesidad de reconvención, si bien en tal caso posibilita que el actor, recibido el traslado de la contestación, pueda efectuar alegaciones para controvertirlas por escrito "en la forma prevenida para la contestación a la reconvención". En la interpretación de este precepto respecto del alcance y concreto trámite procesal que prevé las posturas jurisprudenciales no son unánimes; no obstante, huelga entrar en esta cuestión doctrinal, por cuanto en el supuesto de autos no nos hallamos ante un problema de compensación propiamente dicho.

Para que pueda hablarse de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de obra. La actora reclama el precio y la demandada opone la aplicación de la cláusula penal pactada por demora y la existencia de defectos y de partidas inacabadas en la obra.

La compensación supone el aumento del objeto procesal, ya que no sólo se discute y se resuelve sobre el crédito del demandante, sino también sobre el del demandado, mientras que en el supuesto enjuiciado el objeto procesal es único, consistente en realizar las operaciones liquidatorias derivadas del contrato de obra, y única es la relación jurídica deducida (SSTS. 7.6.1983,17.5.1984, 31.5.1985, 16.11.1993 ).

En definitiva, ejercitada una acción de cumplimiento de un contrato (reclamación del precio), la demandada opone el incumplimiento del propio contrato por parte de la actora, incumplimiento que concreta en dos aspectos: (a) en cuanto al plazo, al atribuirle una demora en la finalización de la obra, siendo procedente la aplicación de la cláusula penal pactada -clausula 3ª en la que expresamente se prevé que pueda descontarse de la cantidad final que reste por pagar- y (b) la existencia de partidas inacabadas y de trabajos defectuosamente realizados que obligan a la comunidad demandada a proceder a su reparación; es decir, se opone la excepción de contrato incumplido parcialmente o defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti contractus). Dicha excepción puede ser articulada, atendidos los términos del suplico de la contestación (que se limita a pedir la absolución de la demandada), como motivo de oposición sin necesidad de formular reconvención. Así, la oposición no sólo tiene su fundamento en el mismo contrato de ejecución de obra -título- sino que la controversia mantiene estrictamente el mismo objeto: la parte del precio adeudada por la demandada y, en su caso, su determinación; no se introducen "hechos nuevos" más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición. Cuestión distinta sería que la demandada pretendiera la condena de la actora a realizar in natura unas determinadas reparaciones o a abonar una indemnización a la demandada más allá de la simple exclusión o reducción del precio adeudado, pretensiones que no se han deducido en el presente pleito y que precisarían de reconvención, pero no cuando el demandado se limita a discutir la procedencia de la reclamación, ya que el núcleo de la oposición se limita a los términos del contrato y a su correcto cumplimiento.

Así lo entiende el Tribunal Supremo, y muestra de ello es la sentencia de 26.3.2007 , que, en un supuesto en que el debate se plantea en términos sustancialmente iguales que el del presente pleito, declara: "Entrando ya a conocer de los motivos 1º y 4º, sobre la pretendida "compensación" de créditos, a que hace referencia el Tribunal de instancia, y que el recurrente tilda de "incongruente", por no pretendida ni discutida, y de no procedente, por entender ilíquida la cantidad objeto de la valoración pericial (a la que ya se ha contestado anteriormente), deben también ser desestimados, dado que, aunque dicho Tribunal haya pretendido hacer la referida "compensación" de créditos líquidos y exigibles (art. 1196 C.c .), como facultad de resolución judicial, lo cierto es que el mismo no ha realizado propiamente esa función, no expresa ni tácitamente pedida, pues lo efectivamente realizado por él es una "liquidación" de la obra, de acuerdo con las posturas procesales de las partes, ya que si bien se reconoce a la actora un crédito, conforme a demanda, que se entiende probado, y que es el precio, pendiente de pagar, de la obra (art. 1544 C.c .), la objeción al pago del mismo, por la demandada, debida a las deficiencias de ella, obliga a valorar éstas, y descontarlas del referido precio, que es lo que el Tribunal hace, ajustándose, pues, a las pretensiones contrapuestas de las partes, no innovando o introduciendo derecho alguno, no expresamente pedido, y esa es función propia de la jurisdicción, conforme a las exigencias que al juzgador le impone el art. 24 C.E " .

Como bien indica la sentencia de primera instancia, en el ámbito del incumplimiento contractual cabe distinguir entre el incumplimiento total y absoluto, alrededor del cual se ha desarrollado jurisprudencialmente la excepcio non adimpleti contractus -excepción de contrato no cumplido- que impide reclamar el cumplimiento del contrato, relevando a la contraparte de la obligación de hacerlo, a quien previamente ha incurrido en incumplimiento y el incumplimiento parcial o defectuoso cumplimiento. Respecto a éste resulta ilustrativa la STS de 22.7.2008, que cita las de 14.7.2003 y 16.12.2005 y que declara que "El incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio". Así, cuando no hay un incumplimiento básico y grave que justifique la exceptio non adimpleti contractus, y lo defectuosamente realizado pueda ser corregido o cumplido, no bastando el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, la excepción aplicable al caso sería (así la STS 5.11.2007 ) la llamada exceptio non rite adimpleti contractus (ex arts. 1101 y 1258 CC ), que sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta.

Por ello, el tribunal no comparte la afirmación contenida en la sentencia recurrida de que para hacer valer la exceptio non rite adimpleti contractus se hace preciso formular pretensión reconvencional. Ambas "excepciones" (hechos excluyentes) pueden ser alegadas, como ya se ha razonado y de acuerdo con la jurisprudencia citada, por vía de oposición sin necesidad de reconvención (singularmente cuando se opone el valor de rehacer o reparar lo mal hecho), si bien en cualquier caso su existencia, alcance y valoración ha de ser debidamente alegada por el demandado, a quien corresponde la carga de su prueba, pudiendo el actor articular toda la contraprueba que estime oportuna. A lo ya expuesto, procede añadir los siguientes razonamientos: (1) Parece contradictorio que la total exclusión de la obligación de cumplimiento por parte del deudor con fundamento en el incumplimiento de la contraparte pueda oponerse por vía de excepción y que ello no quepa cuando se trata simplemente de su reducción (quien puede lo más puede lo menos) y (2) en supuestos de alegación de incumplimiento parcial resulta difícil determinar "a priori" si los defectos o deficiencias que presenta la obra son de tal entidad que pueden ser determinantes de un incumplimiento esencial (de hecho en su contestación la demandada así lo califica en el supuesto de autos) o de un simple cumplimiento defectuoso, y, normalmente ello se determina precisamente a lo largo del procedimiento y a través de la prueba practicada en el mismo.

Por otra parte la sentencia recurrida, a pesar de entender que la exceptio non rite adimpleti contractus ha de ser opuesta por la vía reconvencional, entra a conocer y declara probada la existencia de una serie de defectos y deficiencias en la obra ejecutada por la actora y ello en coherencia con lo resuelto en los precedentes autos de 13.12.2005 y 24.2.2006, en los que limita el objeto de la controversia a los hechos impeditivos y excluyentes, por tanto a la existencia de defectos o de trabajos pendientes de realizar, excluyendo cualquier cuantificación tanto por la aplicación de la cláusula penal por demora como de la reparación de los desperfectos o trabajos inacabados, al considerar que tal cuantificación no puede admitirse ya que ello supondría fijar un crédito frente al actor. Considera el tribunal que el juzgado parte de la errónea idea de que el hecho impeditivo lo constituye simplemente la existencia de las deficiencias alegadas, mientras que debe entenderse como tal el cumplimiento defectuoso o tardío alegado, por tanto, no sólo su existencia, sino también su alcance y valoración (que como se ha dicho han de ser alegados y probados por el demandado que los opone), sólo así cabe determinar si nos encontramos ante un incumplimiento que ha de ser calificado de esencial o sólo parcial, y en este último caso determinar su alcance y trascendencia respecto de la acción de cumplimiento (reclamación del precio) ejercitada, procediendo, en definitiva, la liquidación de la relación contractual. Es decir, o cabe la oposición de la exceptio non rite adimpleti contractus, en cuyo caso debe el juez entrar a conocer de la cuestión opuesta determinando sus efectos respecto de la acción de reclamación deducida o, de considerar, como la juez a quo en una postura doctrinal que el tribunal no comparte, que no cabe oponer el incumplimiento parcial sino por vía de reconvención, debe excluirse totalmente del debate la concurrencia de éste y las alegaciones fácticas en que se basa, ya que hacerlo de otro modo comporta que, constatado el defectuoso cumplimiento (en una declaración que goza de fuerza de cosa juzgada), ello carezca de trascendencia respecto al cumplimiento reclamado, obligando igualmente al deudor a cumplir íntegramente la prestación a la que venía obligado frente al acreedor incumplidor.

En definitiva, nada se opone a que se oponga por vía de excepción el incumplimiento parcial del contrato por parte de quien reclama su cumplimiento, tanto en lo que se refiere a la demora o retraso en la finalización de la obra (cumplimiento tardío cuyas consecuencias se prevén expresamente en la cláusula penal pactada) como en la existencia de partidas inacabadas o defectos en su ejecución (de cuya entidad dependerá que se excluya la obligación de cumplir o se proceda a una reducción del precio de acuerdo con el valor de su refacción o reparación), teniendo en consideración que el límite de tal oposición se encuentra en la absolución de la demandada, sin perjuicio de que ésta pueda, en un nuevo proceso, en su caso, reclamar por el exceso que estimara le corresponde, debiendo en tal caso tenerse en consideración el efecto de cosa juzgada (efecto positivo o prejudicial) que lo que se resuelva en éste tuviere respecto del posterior.

La limitación del objeto del pleito, atendida la oposición de la demandada, constituye una infracción procesal que ha limitado el ámbito de defensa de ésta, dejándola en una situación de practica indefensión, por lo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 459, 225.3º y 227 LEC en relación con los artículos 238.3º y 240 LOPJ .

Por todo cuanto antecede procede revocar la sentencia dictada, dejándola sin efecto y declarar la nulidad de lo actuado desde la celebración de la audiencia previa, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta ese momento. Ahora bien, el artículo 230.1 LEC , en consonancia con el art. 243 LOPJ , dispone que "La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido no pudiera haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad"; así pues, a la declaración de nulidad efectuada conviene matizar que quedan subsistentes, y mantendrán plena eficacia procesal, aquellas actuaciones (sustancialmente medios de prueba) que no se han visto afectadas por la indebida limitación de la controversia.

CUARTO.- Revocándose la sentencia, al haberse estimado la declaración de nulidad de actuaciones interesada por la demandada, y no habiéndose entrado a conocer sobre las impugnaciones de la sentencia respecto al fondo del asunto planteadas respectivamente por ambas partes litigantes, no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia (art. 398.2 LEC )

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de EL MASNOU contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006 dictada en el procedimiento ordinario SE DECLARA LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO DESDE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PREVIA , debiendo retrotraerse las actuaciones a ese momento procesal, si bien con la matización contenida en el fundamento de derecho 3ª de esta resolución. No se efectúa un especial pronunciamiento respecto de las costas de la apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.