Sentencia Civil Nº 765/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 10/2011 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00765/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 10/11

Autos nº: 916/10

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda

Apelante: D. Calixto

Procurador: D. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ

Apelado: Dª Bárbara

Procurador: D. FERNANDO MERAS SANTIAGO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 765

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 916/10 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Majadahonda.

De una, como apelante, D. Calixto , representado por el Procurador D. MARIANO CRISTÓBAL LOPEZ.

Y de otra, como apelado, Dª Bárbara representada por el Procurador D. FERNANDO MERAS SANTIAGO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de quince de julio de dos mil diez, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. ROSA MARÍA REDONDO ROBLES, en nombre y representación de DÑA. Bárbara , frente a D. Calixto , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por ambos, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, antes descritos y con las siguientes medidas:

La disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Calixto y DÑA, Bárbara el día 24 de Noviembre de 2.000.

Se otorga la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, PAULA y CARLOS, a la madre.

Así mismo se le otorga a la madre el uso del domicilio familiar, junto a sus hijos, el cual es de la exclusiva propiedad de la demandante, sin perjuicio de que ante la imposibilidad de seguir satisfaciendo el préstamo hipotecario, habiéndose trasladado junto a sus hijos al domicilio de sus padres, es su intención fijar la residencia de todos ellos en un lugar cercano a su familia de origen, considerando que la dan apoyo moral y económico.

En lo relativo al régimen de visitas, se establece a favor del padre un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la salida del colegio hasta las veinte horas de la tarde del domingo, debiendo el padre recogerlos del colegio y reintegrarlos el domingo al domicilio familiar. Cuando exista una fiesta nacional o de la Comunidad, inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un puente reconocido, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana. Además, el padre tiene derecho a estar con sus hijos dos tardes a la semana martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las veinte horas. Respecto de las vacaciones corresponde la mitad a cada uno de los progenitores, eligiendo los periodos en caso de discrepancia el padre los años pares y la madre los impares, teniendo en cuenta que las vacaciones de verano serán desde el 15 de Junio hasta el 15 de Septiembre, por lo que el progenitor no custodio estará en compañía de los menores, además del mes que se elija por los criterios anteriores, quince días más, que se disfrutarán los últimos quince días de Junio cuando les corresponda el mes de Julio y los primeros quince días de Septiembre cuando corresponda el mes de Agosto. Respecto de las vacaciones de Navidad, los años impares elige el padre y la madre los pares, dividiéndose en dos periodos, el primero sería desde el inicio de las vacaciones escolares, último día de clase, recogiendo a los menores a la salida del Centro, hasta el día 31 de Diciembre a las 10:00 horas y el segundo desde esa fecha y hora hasta el último día de vacaciones escolares. Por último las vacaciones de Semana Santa, así mismo, se dividen en dos periodos, eligiendo el padre los año impares y la madre los pares, siendo el primero desde el viernes anterior al viernes Santo a la salida del Colegio, hasta el miércoles siguiente a las veinte horas o bien desde las veinte horas del miércoles hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Se establece una pensión alimenticia a favor de los hijos de OCHOCIENTOS EUROS MENSUALES, para cada uno de ellos, que deberán ser satisfechos por el padre de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto se designe por la madre y que será actualizada el día 1 de Enero de cada año según el IPC que señale el INE u ORGANISMO OFICIAL que lo sustituya.

Se acuerda la obligación de ambos progenitores de abonar al cincuenta por ciento los gastos extraordinarios de los hijos.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, ni con otras medidas o efectos que no sean los propios del divorcio acordado.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Calixto , mediante escrito de fecha dieciocho de octubre de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Bárbara , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha quince de noviembre de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 15 de julio de 2.010 , recaída en proceso de divorcio, cuantifica en 1.600 € al mes, a razón de 800 € para cada hijo, la pensión de alimentos a cargo del progenitor masculino no custodio, e interpone este frente a la misma recurso de apelación interesando de la Sala se reduzca a 300 € mensuales por hijo.

Al recurso se opone el Ministerio Fiscal, quien solicita la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la resolución disentida, en iguales términos que la contraparte, si bien esta postula además, la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida, al ser absolutamente correcta la sentencia apelada, como conforme al ordenamiento jurídico, sin que se acredite en esta alzada error en el que haya incurrido el Juez "a quo", ya al valorar el material probatorio obrante en autos, ya al aplicar o interpretar la normativa en vigor.

En efecto, por lo que a las necesidades de los dos menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Paula y Carlos, de 11 y 7 años a esta fecha como respectivamente nacidos a 8 de enero de 2.000 y 17 de febrero de 2.004, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón que justifique diversos y menores aportes paternos, habida cuenta los gastos imprescindibles a los que se ha de atender, siendo desde luego elevados los de instrucción y educación, al cursarse estudios por decisión de los dos progenitores, en centro privado cuyo coste ascendió en el año 2.008 para ambos hijos a 13.128,26 € (documentos obrantes a los folios 33 y 34 y 250 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos), coste que ya de por si justifica tal aportación.

Además, las necesidades de los hijos no se limitan en exclusiva a los desembolsos que genere la formación, o los referidos a aspectos estrictamente nutricionales, puesto que ha de contarse también con los de calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por el seguro médico privado concertado para estos dos niños con Sanitas, así como con los gastos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, todo ello en función del nivel de vida de la familia de que se trate, del que se ha de hacer partícipe a los dos hijos, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente para Paula y Carlos, teniendo también en consideración que en este caso no existe vivienda familiar de carácter ganancial, sino que se da cobertura a esta básica en la que es propiedad exclusiva de la madre, de donde, si en el momento actual es la progenitora custodio quien sufraga las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava el inmueble en cuestión, y para lo cual ha suscrito sendos créditos personales, la económica en este caso va a ser la única contribución del padre a los alimentos de sus hijos.

TERCERO.- En orden a la capacidad económica del obligado, ha sido correctamente valorada por el Juez de Primera Instancia, cuando es lo único que resulta acreditado en estos autos que el progenitor no custodio venía satisfaciendo toda esta serie de gastos generados por la familia, incluido el pago de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava el inmueble donde se alojan los hijos, verificando mensualmente ingresos en cuenta bancaria, sin dejar de atenderlas por el solo hecho de haberse entablado proceso de desahucio de la finca sita en la calle Amaniel 13, de Madrid, por impago de actualización de renta e IBI, lo que tuvo lugar en virtud de demanda presentada a 30 de octubre de 2.007, según se razona en sentencia de fecha 29 de enero de 2.009 , obrante a los folios 130 y siguientes de autos.

Se manifestaba en el escrito de contestación a la demanda con fecha de presentación 3 de marzo de 2.010, que los ingresos de Dº Calixto procedían única y exclusivamente de la explotación de meritado local, así como de la titularidad de parte de la explotación de otro más respecto del cual resultó ejecutado aval con el que se cubría el contrato de arrendamiento por pago de la renta, calificaba de desesperada su situación, y muy lejana a la que detentaba en anteriores periodos de tiempo en los que explotaba varios locales de discotecas en Madrid.

No hizo ninguna alusión a la gestión de negocio de cervecería que ya a dicha fecha se explotaba, ni mencionó la titularidad del de discoteca, uno y otro pertenecientes precisamente al mismo sector de hostelería y bares de copas que los precedentemente regentados, ocultándolos deliberadamente y por supuesto, omitiendo toda prueba en orden a la total carencia de medios.

Por todo ello, se comparten las inferencias del Juez de primer grado, que guardan perfecta correspondencia con la plena capacidad de Dº Calixto , tanto por edad como por estado de salud, y la demostrada experiencia de que goza en el mundo de los negocios del tipo de los que actualmente viene desarrollando.

Así acreditada la previa capacidad de pago y el desempeño de igual actividad profesional, es en Dº Calixto que alega imposibilidad de seguir asumiendo los gastos, en quien recae la carga de la prueba u onus probandi (artículo 217 de la L.E.Civil ) de la precariedad económica que dice experimentar.

Para fijar las medidas económicas a regir tras la crisis matrimonial, habremos de atender al concreto panorama acreditado, teniendo en consideración que las pensiones de alimentos se fijan con vocación de futuro, en evitación de que incidencias susceptibles de ser previstas, aboquen a incesantes procesos para la modificación de los efectos previamente acordados. Por ello, aún cuando quisiera tenerse en consideración que el negocio de cervecería recién emprendido no produce en este momento los beneficios que generaban los anteriores en estado de pleno rendimiento, es lo cierto que previsiblemente, de mostrarse la adecuada actitud y esfuerzo, se alcance con la gestión de la cervecería semejante rendimiento al que se venía produciendo constante la pacifica convivencia del matrimonio. Así, no resulta razonable pretender limitar definitivamente la prestación de alimentos a 300 € mensuales para cada niño, pues adviértase que no se interesa ni suspensión temporal de la obligación de prestar alimentos, ni tampoco provisional reducción en tanto se consolida el negocio.

En otro orden de cosas no resulta creíble que se viniera sosteniendo esta familia básicamente con los ingresos de la recurrida, pues por más que reconozcamos ser estos regulares, periódicos y estables, no son bastantes a sufragar el volumen de gastos que reflejan los extractos bancarios aportados a los autos.

Si bien parece cierto que este matrimonio vivía por encima de sus reales posibilidades, la cuantía de la contribución que a los alimentos se fija a Dº Calixto en la sentencia apelada, no es equiparable a los desembolsos que realizaba en momentos de bonanza matrimonial, no inferiores a los 4.500 € al mes para el mantenimiento de la familia, cuando ahora se contraen a prácticamente su tercera parte.

En definitiva, no se advierte ninguna razón que justifique hoy por hoy la reducción de las pensiones de alimentos a favor de los hijos comunes, y menos a cantidad tan exigua y además permanente, de 300 € al mes por hijo que ofrece el padre, pues no guarda ninguna relación con el nivel de vida que llevaba esta familia.

Por su parte la progenitora custodio cuenta con limitados ingresos en el momento actual, toda vez que estos, que derivan en exclusiva de su salario, se contrajeron a 20.314,22 € al año en el ejercicio económico de 2.008 (certificado obrante al folio 25 de autos), de donde en poco podrá completar carencias que queden al descubierto con la contribución paterna, y cuando su aportación a los alimentos de Paula y Carlos, no es solo material, personal y directa, sino efectiva, incluso económica, a la vista de los gastos que generan estos hijos, de donde ya da satisfactorio cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Para concluir, adviértase en el supuesto de autos que el criterio del Juez "a quo" es coincidente con el del Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a menores de edad (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en exclusivo interés y beneficio de los hijos, y que con absoluta objetividad e imparcialidad solicita, como se ha visto, en su escrito de oposición al recurso de apelación, su desestimación, con mantenimiento de la cuantía de las pensiones alimenticias que nos ocupan, sin duda por entender que con 800 € al mes por hijo quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Paula y Carlos.

Por todo lo expuesto no es dable acceder a las pretensiones del apelante, siendo procedente la confirmación de la sentencia disentida, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costa que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Calixto , representado por el Procurador D. MARIANO CRISTOBAL LOPEZ, contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil diez, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda , en autos de divorcio número 916/10; seguidos con Dª Bárbara representada por el Procurador D. FERNANDO MERAS SANTIAGO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a