Sentencia Civil Nº 765/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 661/2014 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 76/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 661/2014.

SENTENCIA Nº 765/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dos de diciembre de dos mil quince

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 76 de 2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, seguidos a instancia de DOÑA Santiaga , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Santiago Suárez de Puga y Bermejo y defendida por el Letrado Don Rufino Gil Hernández, frente a DON Jose María , declarado en rebeldía en la instancia, y representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Martínez Galindo y defendido por la Letrada Doña Ana María Álvarez Barea; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013, en el Juicio sobre Guarda, Custodia y Alimentos número 76/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Santiago Suárez de Puga y Bermejo en nombre y representación de Doña Santiaga , frente a Don Jose María debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a Doña Santiaga . La patria potestad será compartida entre ambos progenitores.

2.- En concepto de alimentos en favor de los hijos comunes, Don Jose María , abonará a Santiaga por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de quinientos euros (500 euros) que será ingresada en la cuenta bancaria que la actora designe al efecto, siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previo acuerdo de los progenitores y acreditación documental

3.- Se acuerda la suspensión del régimen de visitas en relación a los hijos menores, mientras Don Jose María permanezca en prisión. Una vez salga de prisión, podrá estar en compañía de sus hijos todos los sábados de 17.00 a 20.00 horas en el Punto de Encuentro Familiar.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores del matrimonio y al cónyuge que ostenta la guarda y custodia, sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , así como el ajuar doméstico.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde no habiéndose propuesto prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, que alega error en la valoración de la prueba, mostrando disconformidad, en primer lugar, con el pronunciamiento que acuerda establecer una pensión de alimentos a favor de sus cinco hijos de 500 euros mensuales, cuantía que estima desproporcionada, alegando que carece de cualificación y de trabajo, pensión o bienes propios, siendo su situación de indigencia, y además se encuentra en la actualidad en prisión, por lo cual le es imposible cumplir con dicho pago, por lo que solicita que se revoque dicha cantidad y se deje en suspenso su abono mientras permanezca en prisión, o subsidiariamente, que se acuerda una pensión mínima, para el caso de que se le atribuya o consiga algún trabajo remunerado que pueda realizar dentro del citado centro penitenciario, añadiendo que está realizando estudios en prisión para obtener el graduado escolar, y así mejorar su formación y conseguir un mejor empleo a su salida de prisión. En segundo lugar, el recurrente muestra su oposición a la suspensión del régimen de visitas, ya que entiende, que el hecho de que estén prisión, no es óbice para ello, toda vez que puede decretarse en el punto de encuentro en el citado centro, teniendo en cuenta que lleva casi dos años sin ver a sus hijos, y que va en contra de los intereses de los menores la suspensión del contacto con su padre.

SEGUNDO.-En primer lugar discrepa el recurrente, que estuvo en situación de rebeldía en la instancia, con la cuantía de la pensión de alimentos fijada a cargo del progenitor no custodio ingresado en prisión a favor de sus cinco hijos en la cantidad de 500 euros, inferior incluso a la establecida como mínimo vital. La STS de 14 de octubre de 2014 , establece doctrina jurisprudencial, para unificar las divergencias de las Audiencias Provinciales respecto de la suspensión o no del pago de la prestación de alimentos cuando el obligado se encuentra ingresado en prisión, estableciendo: ' La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos.' Con la misma argumentación, acreditados ingresos, la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio será proporcional a sus ingresos y recursos, y a las necesidades del alimentista. La Sentencia apelada establece la citada cuantía de 500 euros para los cinco hijos, pronunciamiento que esta Sala comparte,ya que, durante el procedimiento, no se ha acreditado que el apelante carezca de ingresos, habiendo permanecido en rebeldía en la instancia, y sin que la situación penitenciaria de ingreso en prisión suponga una carencia absoluta de ingresos. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión ' en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26 , que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132 , también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27 , y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran. En el Estatuto de los Trabajadores , Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria , excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario , el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario , la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento.

Por todo ello, no habiendo acreditado la parte apelante, a la que incumbe la carga de la prueba ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ) que no percibe ingresos, y subsistiendo la obligación del progenitor de prestar alimentos a sus hijos menores, conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no procede la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos, y por otra parte, no puede estimase desproporcionada la cuantía fijada, que está por debajo de la cantidad que suele fijarse como mínimo vital o de subsistencia.

TERCERO.- Resta por analizar la impugnación de la suspensión del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, que la Sentencia apelada justifica argumentando que debe partirse de la premisa de que en todo caso se debe atender al interés preferente de los menores, y dado que Don Jose María se encuentra ingresado en prisión, por lo que no se puede cumplir el régimen de visitas, al existir una orden de alejamiento, sin olvidar que existen diligencias abiertas por haber golpeado presuntamente a uno de sus hijos. Esta Sala no puede sino compartir con el recurrente el respeto del derecho del interno a relacionarse con su familia en los términos de la legislación penitenciaria, y el derecho del padre a relacionarse son su hijo, pero por encima de dicho derecho debe primar siempre el interés del menor. Debe tenerse en cuenta que respecto del ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.El principio de interés que inspira el Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Como esta Sala reconociera en la Sentencia citada por el Magistrado a quo y por el apelado, de 15 de julio de 2010 , lo más importante no es el propio interés del progenitor, sino el de su hijo menor, derecho fundamental que es recogido en el artículo 9.3 de la Convención Universal sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, entendiéndose por la doctrina a la vista del contenido del artículo 39.3 de la Constitución Española, en relación con el 154 , 158 y 160 del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos, señalando al respecto la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1991 que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, de ahí que si bien pueda sentarse como regla general la del contacto directo y regular que los hijos de progenitores que vivan separados deben mantener con los mismos a tenor del principio referido y a que alude el artículo 94 del Código Civil , dicho principio no puede concebirse como absoluto e incondicional, pues en todo caso queda subordinado al interés de los menores - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993 -, según contempla expresamente la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , al afirmar que en cuantas medidas hayan de tomar los tribunales con respecto a los menores 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', aún cuando concurra otro interés legítimo de protección, como podría ser el del progenitor no guardador, cabiendo, no obstante, a su virtud, la posibilidad de decretar la suspensión de los contactos en función de las concurrencia de concretas circunstancias fácticas que se den y que pongan en peligro concreto y real la salud física, psíquica o moral de los hijos, tal y como apuntara el Alto Tribunal en sentencia de 19 de octubre de 1992 ...'.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, esta Sala estima conveniente la suspensión temporal del derecho de visitas acordada en la Sentencia apelada, atendiendo al interés superior de los menores, teniendo en cuenta las dificultades que entraña la relación paterno filial, por estar el apelante ingresado en prisión y estar vigente una orden de alejamiento respecto de la madre, a lo que se añade un hecho fundamental tenido en cuenta en la instancia, cual es, que se siguen Diligencias Previas frente al recurrente por presunto delito de malos tratos a un hijo, y sin perjuicio de respetar en todo caso la presunción de inocencia (art. 24 CT), estimamos que la valoración de todas estas circunstancias justifica el pronunciamiento recurrido, que ha de ser confirmado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Jose María , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Dos de Málaga, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 76 de 2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/