Sentencia CIVIL Nº 765/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1100/2016 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20150001343
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1100/2016
Asunto: 601176/2016
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 347/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: 09
Apelante: Juan Enrique
Procurador: ANTONIO BOCETA DIAZ
Abogado: ANTONIO MANUEL TEJERO BERMUDO
Apelado: Casilda
Procurador: MARTA GONZALEZ TELLEZ
Abogado: EMILIO JOSE LOPEZ MARTIN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 347/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1100/2016
SENTENCIA N.º 765/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 347/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de doña Casilda , representada en el recurso por la Procuradora Doña
Marta González Téllez y defendida por el Letrado Don Emilio José López Martín contra Don Juan Enrique ,
representado en el recurso por el Procurador Don Antonio Boceta Díaz y defendido por el Letrado Don Antonio
Manuel Tejero Bermudo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 14 de julio de 2016 , en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 347/2015 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- DISPONGO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Porcuradro Sr/a González Téllez, en la representación que ostenta en nombre de Casilda , acuerdo las siguiente medidas: 1ª) Atribuir a Casilda el ejercicio de la guarda y custodia de la hija menor de edad, manteniéndose la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2ª) Se fija como régimen de visitas a favor de Juan Enrique , en defecto de acuerdo entre las partes, el siguiente:sábados alternos sin pernocta desde las 17:00 horas a las 20:00 horas con entrega y recogida en el domicilio materno.

3ª) Declarar la obligación de Juan Enrique , en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad, la cantidad de 195 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, en los siete primeros días de cada mes, actualizable anualmente en función de las variaciones que experimente el Índice Nacional de Estadística, ingresándolo en el número de cuenta que Casilda designe a tal efecto.

4ª) Los gastos extraordinarios destinados a satisfacer las necesidades de la menor (los no previsibles ni periódicos, tales como oftalmólogo, odontólogo, otros no cubiertos para la seguridad social o seguro médico privado o similares), serán satisfechos al 50% por cada uno de los progenitores.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no proponerse prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que fija en 195 € la cantidad mensual que ha de abonar el padre en concepto de pensión alimenticia a favor de la menor se alza la parte recurrente invocando que el juzgador parece pretender que el demandado tenga que alimentar sólo a su hija Pura en detrimento de sus otros dos hijos, habiendo quedado demostrado la limitada capacidad económica del recurrente con los datos que aparecen en las declaraciones de la renta donde se puede observar que los ingresos no superan los 1.000 € al mes debiendo hacer frente a una serie de deudas con las entidades bancarias, en concreto, una hipoteca y el pago una tarjeta de crédito, señalándose, además, que el recurrente es padre de dos hijos menores a los cuales también debe de mantener. Igualmente señala que el juzgador no ha tenido en cuenta el hecho que las partes llegaron a un acuerdo sobre el régimen de visitas que se circunscribía a dos sábados al mes de forma alterna lo que va a comportar un gasto adicional al padre habida cuenta que el mismo reside en DIRECCION001 , localidad que dista de DIRECCION000 170 km, lo que va a implicar un consumo de combustible referido a unos 680 km al mes, es decir, 80 € mensuales de combustible, por lo que debe compensarse económicamente al padre por tal gasto que va ser asumido por él en exclusiva. Invoca el recurrente su carencia de ingresos siendo que, por el contrario, la señora Casilda posee en propiedad un inmueble en DIRECCION000 y adquirió a los seis meses de interponer la demanda una moto Piaggio, razones por las cuales considera que debe revocarse la sentencia fijando como pensión de alimentos de la hija menor la cantidad de 120 € hasta que la misma alcance la mayoría de edad. La parte demandada se opone al recurso presentado de contrario indicando que todas las circunstancias alegadas ya fueron tenidas en cuenta por el juzgador rebatiendo la alegación referente al gasto en combustible que va a a ocasionar el régimen de visitas pactado señalando que en los últimos 15 años, el padre no ha visitado nunca su hija y desde que se dictó la sentencia en el mes de julio de 2016 tampoco ha procedido a dicha visitas, siendo que, además, hasta el mes de noviembre 2016 no ha efectuado el primer pago de la pensión alimenticia, razón por la cual solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts.

142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con losartículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). Aplicando la doctrina antes expuesta y partiendo de la misma hemos de concluir que la cuantía de la pensión alimenticia fijada es plenamente correcta y proporcionada, cubriendo las necesidades propias de una menor de 16 años ( nacida el NUM000 de 2001) respecto a la cual la parte apelada no ha acreditado que tenga necesidades especiales más allá de las propias de una menor de tal edad y a tenor de los ingresos y capacidad económica que de los progenitores constan en las actuaciones, de las que se desprende que el demandado apelante, según su propio escrito de contestación a la demanda, se encuentra trabajando por cuenta ajena para una empresa de cristalería sita en DIRECCION001 , percibiendo 994, 40 euros mensuales líquidos por cuanto los ingresos íntegros que percibe ascienden a 12.657, 18 euros anuales, que una vez deducidas las cotizaciones a la Seguridad Social, le reporta unos ingresos de 11.932, 75 euros. Alude el recurrente a la existencia de dos hijos con su actual pareja sentimental nacidos en 2012. Igualmente consta que la parte apelada ha consumido el subsidio por desempleo según se advierte al folio 136 siendo que en el año 2015, según los datos reflejados por la Agencia Tributaria (folio 139) percibió en total 4.674 euros, siendo el saldo a 30 de diciembre de 2015 de la cuenta bancaria procedente del Banco Santander de 607, 30 euros. Consta que la madre de la menor posee el 100% de la propiedad de un inmueble sito en DIRECCION000 , cuya superficie alcanza 59 metros cuadrados, no constando que posea ingresos derivados del trabajo, litigando con justicia gratuita. Con todos estos datos considera el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de la hija menor común por cuantía de 195 euros mensuales es plenamente correcto y acertado pues está destinada no solamente a cubrir los alimentos en sentido estricto sino la necesidad habitacional de la menor al no existir domicilio familiar, considerándose la cantidad pretendida por el apelante de ciento veinte euros (120 €) mensuales del todo punto insuficiente para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de la hija menor de edad, pues, como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, lo que significa, como nos dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y de 8 de Noviembre del 2012 que en los casos en que realmente el obligado a prestar alimentos al hijo menor de edad carezca de medios para, una vez atendidas sus necesidades más perentorias, cumplir su deber paterno/materno, no puede ser relevado, por causa de imposibilidad, del cumplimiento de esta obligación, a partir de que procede respetar lo que en la práctica forense se viene denominando 'mínimo vital' o 'de mera subsistencia' , pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sintonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Almería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013 , de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009 , de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012 , de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012 , de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010 , y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012 -. Debe considerarse la necesidad de fijar pensiones alimenticias para los hijos aún cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla ( SAP Alicante, sección 4ª , de 18 de Diciembre de 1995 ; SAP Cáceres , sección 2ª de 15 de Abril de 1996 ); debiendo procederse a señalar una cuantía concreta y fija pese a la aleatoriedad de los ingresos del obligado a prestar alimentos e incluso en situación de desempleo ( AP Alicante , Sección 4ª , Sts 6 de Octubre de 1998 y 23 de marzo del 2000 ) y asimismo aún cuando no conste que el obligado tenga ingresos ( SAP Alicante , Sección 4ª de 12 de abril de 1995 )'. A mayor abundamiento, no podemos olvidar que la pensión acordada es acorde a la que esta Sala viene reconociendo como ' mínimo vital ' ( entre 150 y 180 euros mensuales ) y se viene determinando esos límites mínimos cuando el progenitor no custodio se encuentre en una situación de desempleo, lo que no ocurre en el supuesto que nos ocupa en los que el apelante reconoce percibir un salario cercano a los 1.000 € mensuales, por lo que la suma establecida por el juzgador debe conceptuarse como la indispensable para dar cobertura a las necesidades mínimas vitales de la menor de edad.

En relación a la situación laboral de la actual mujer del apelante se ha de indicar que de las actuaciones se desprende que igualmente carece de trabajo e ingresos propios al igual que la demandante siendo que ambas deberán contribuir con su ayuda y el salario que en caso de encontrar trabajo pudieran obtener, al sostenimiento de las necesidades alimenticias de sus respectivos hijos sin que el hecho de que la apelada posea en propiedad una vivienda en la que reside junto a su hija sea determinante para la rebaja de la pensión alimenticia acordada pues ello contribuye a la necesidad habitacional de la menor de la misma manera que el apelante contribuye a la necesidad habitacional de sus otros dos hijos menores con el pago de la hipoteca.

Resta únicamente decir que cuando el actor asumió nuevas responsabilidades parentales era perfectamente conocedor de la existencia de la primera de sus hijas, la cual nacida en el año 2001, ha sido sostenida en exclusividad hasta el dictado de la sentencia de instancia por su madre durante más de 13 años, sin que se acredite por el apelante contribución alguna al alimento, vestido y habitación de dicha menor siendo que la sentencia expone el escaso contacto que ha tenido el padre con su hija, extremo no negado por el apelante, razón por la cual no puede ser tenido en cuenta el gasto de combustible que pretende hacer valer para ejercer el derecho de visitas que hasta la actualidad no consta haya tenido efectividad, todo lo cual determina el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento del apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de su hija menor quien difícilmente podría llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos 120 €, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre, razones todas ellas que conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida. Por todo lo expuesto, aun cuando el nacimiento de nuevos hijos es una circunstancia que debe ser tenida en cuenta a la hora de establecer la pensión alimenticia, la cuantía que se establezca ha de ser proporcional a los ingresos del progenitor no custodio, debiendo procurarse un trato igualitario a todos los hijos, y debiendo contribuir ambos progenitores al sostenimiento de sus hijos, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación en uno sólo de ellos, por lo que este motivo de recurso ha de decaer. Es cierto que el Tribunal Supremo señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario , tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos nacidos de la anterior relación, que es lo que acontece en este caso con la pretendida reducción de la pensión de alimentos a 120 €, cantidad que se considera muy por debajo del denominado mínimo vital, debiendo tenerse en cuenta como por un lado, que la parte apelante era conocedora de la existencia de su hija nacida en el año 2001 cuando asumió nuevas responsabilidades parentales, que ha subsistido gracias a la exclusiva ayuda de su madre y por otro lado, tanto la demandante como la nueva pareja del apelante carecen de empleo e ingresos fijos por lo que siendo ambas personas jóvenes es de desear que una vez logren incorporarse al mercado laboral contribuyan al sostenimiento cada una de los hijos que han tenido con sus respectivos ingresos. La pensión alimenticia ha sido establecida de conformidad con las circunstancias concurrentes y en atención a las posibilidades económicas del alimentante y necesidades de la alimentista haciéndose constar que la aplicación de las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial no son de aplicación imperativa, no dejando de ser meros instrumentos orientativos no vinculantes pues los parámetros o variantes de aplicación son los recogidos en nuestro derecho positivo a los que con anterioridad hemos hecho referencia, y lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente a la circunstancias concurrentes. Por todo lo actuado debemos considerar que las alegaciones del recurso no desvirtúan la adecuación de la cuantía alimenticia fijada atendiendo a las circunstancias del caso, valoración que estimamos correcta y adecuada, a la vista de los artículos 146 y 142 del C. Civil y demás concordantes así como de la doctrina jurisprudencial desarrollada en aplicación de los referidos textos legales, sin que podamos compartir con el apelante que su importe le suponga un esfuerzo desproporcionado y superior a sus posibilidades económicas ni inasumibles y ello a la vista de su capacidad económica a la que ya nos hemos referido, pudiendo hacer frente al pago de la pensión así como a su mantenimiento y subsistencia personal y del nuevo núcleo familiar que ha creado, lo que nos lleva al perecimiento del argumento de apelación y a la confirmación de la Sentencia en cuanto al particular objeto de examen.



TERCERO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la LEC , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en la alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Boceta, en nombre y representación de Don Juan Enrique , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 347/15, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.