Sentencia CIVIL Nº 765/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1080/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801948220160363530
Recurso de apelación 1080/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 778/2016
Parte recurrente/Solicitante: Coral
Procurador/a: Jose Mª Verneda Casasayas
Abogado/a: Jordi Fumadó Mangas
Parte recurrida: Landelino
Procurador/a: Susana Manzanares Corominas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 765/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Dª. María Pilar Martín Coscolla (Ponente)
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 9 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 778/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Mª Verneda Casasayas, en nombre y representación de Coral contra Sentencia - 28/06/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Susana Manzanares Corominas, en nombre y representación de Landelino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por don Landelino contra doña Coral , respecto de la sentencia dictada en el proceso de divorcio nº 28/2011 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona , acuerdo la extinción de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común Rogelio , y también la extinción del derecho de uso del domicilio familiar atribuido a la demandada. Sin costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/06/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. María Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Coral interpone recurso de apelación exclusivamente contra el apartado de la sentencia recurrida por el que se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar que tenía atribuido por la sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2011 . Solicita que se le mantenga de manera indefinida o bien subsidiariamente por un plazo mínimo de cinco años.

El Sr. Landelino se opone al recurso pidiendo la confirmación de la sentencia o bien, subsidiariamente que se establezca un plazo máximo de uso de otros seis meses.

La sentencia apelada considera que dicho uso se le atribuyó por razón de que con ella quedaba conviviendo el único hijo del matrimonio, Rogelio , nacido el NUM000 de 1987 y que por tanto tenía entonces 24 años, para el que incluso se había establecido una pensión de alimentos a cargo del padre pues, pese a su edad y a haber acabado una carrera universitaria, se encontraba estudiando un máster; dado que en la nueva sentencia se declara que el hijo ya es independiente económicamente de sus padres, al margen de que siga conviviendo con su madre, se tiene por automáticamente extinguido el derecho de uso.

Este tribunal no puede sino discrepar de tales argumentos y dar la razón a la parte apelante ya que, la sentencia se dictó cuando ya estaba en vigor la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña relativo a la persona y la familia y en su artículo 233-20.2 y 3 se recoge que a falta de acuerdo la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras sean menores de edad pero una vez alcanzada la mayoría de edad se debe atribuir el uso al cónyuge más necesitado. La sentencia de divorcio atribuye el uso a la esposa sin razonar el por qué pero, dado que el hijo ya tenía 24 años, era evidente que no podía ser por razón de la minoría de edad de este; en consecuencia a falta de una determinación expresa sobre la voluntad de las partes al respecto, debe aplicarse el criterio legal que en estos casos es el de la atribución al más necesitado de protección; por otro lado el juez a quo indica en su fundamento jurídico quinto que en las resoluciones del divorcio no se hizo constar ninguna situación de especial necesidad de la madre, dato erróneo ya que en la sentencia de apelación de fecha 12 de marzo de 2013, dictada por esta misma Sección , se concedió a la esposa una pensión compensatoria de 200 € hasta el mes de junio de 2018 partiendo de la base de que el señor Landelino percibía 2376,30 € netos al mes y la señora Coral una subvención de 426 € mensuales y ocasionalmente algún trabajo temporal por lo que su situación de mayor necesidad era evidente.

Distinto es el tema de que dicha atribución de uso se estableció sin recoger un límite temporal concreto cuando el precepto citado indica en su apartado 5.- que en estos casos la atribución se ha de hacer con carácter temporal, susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron debiéndose solicitar la prórroga, como más tarde, seis meses antes del vencimiento del término fijado a través de un proceso de modificación de medidas definitivas de la sentencia anterior.

Esa ausencia de plazo en las resoluciones de divorcio no implica en modo alguno que el uso sea vitalicio y tampoco indefinido, debiéndose establecer una temporalidad proporcionada y ajustada a las circunstancias del caso; en el que nos ocupa resulta que la salida del domicilio familiar por parte del esposo se produjo en mayo de 2011 a raíz del dictado del auto de medidas provisionales y desde entonces la señora Coral lo ha venido utilizando, por lo que ya han pasado más de siete años ostentando dicho uso. Las circunstancias actuales son que en los últimos meses del año 2016 y en los primeros de 2017 los ingresos del demandante fueron de un promedio de 2100 € mensuales netos con las pagas extraordinarias ya prorrateadas mientras que los de la demandada continuaban siendo de 426 €. Él vivía en una habitación por cuyo alquiler pagaba 300 € mensuales y en 2017 se le ha extirpado un riñón por tener un tumor maligno. Ella en la vivienda común, libre de cargas, junto con el hijo que ya trabaja y percibe 1155 € mensuales. Como hechos nuevos durante la sustanciación de la apelación se ha puesto de manifiesto que la señora Coral ha obtenido el reconocimiento de un grado de discapacidad del 77% desde el día 15 de septiembre de 2017 precisando el concurso de otra persona por dificultades de movilidad; a consecuencia de ello ha pasado a recibir una prestación de 597,18 € mensuales en vez de los 426 anteriores; a lo largo de 2018, al haber cumplido ya los 65 años, pasará a cobrar una pensión de jubilación sobre cuyo posible importe no ha facilitado ningún dato pese a que se le requirió al respecto, indicando el actor que cree que será de unos 900 € mensuales.

Con estos datos resulta evidente que los dos tienen una delicada situación de salud si bien el actor, de 61 años, todavía puede trabajar; continúa existiendo una peor situación económica en la ex esposa pero lleva ya siete años haciendo uso del domicilio conyugal que es el único bien del que disponen ambos, y lo comparte con el hijo que ahora ya gana un sueldo y lógicamente deberá contribuir a los gastos de suministros y los ordinarios de la vivienda, por lo que lo más adecuado es que puedan proceder cuanto antes a su liquidación; con tales circunstancias este tribunal considera que debe atribuirse a la demandada el uso del domicilio familiar por un plazo máximo de un año a contar de la fecha de notificación de esta sentencia, tiempo que se considera suficiente para que puedan pactar si venden el inmueble, si se lo adjudican a uno de ellos pagando al otro su mitad, si lo arriendan a un tercero, si uno de ellos permanece en el uso abonando al otro un arrendamiento por su parte, etc. o cualquier otra solución que acuerden con el fin de evitar el tener que ir a una liquidación judicial del mismo.



SEGUNDO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de la alzada en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Coral contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona en sus autos de modificación de medidas nº 778/2016, en el sentido de prorrogarle el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona durante el plazo de un año a contar desde la fecha de notificación de la presente sentencia.

Sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :