Sentencia CIVIL Nº 765/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 369/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0829842120158178031
Recurso de apelación 369/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 659/2015
Parte recurrente/Solicitante: Enrique
Procurador/a: Anna Blancafort Camprodon
Abogado/a: LAURA JUEZ NOVELLAS
Parte recurrida: Ana María
Procurador/a: Pilar Lopez Rodriguez
Abogado/a: MARIA ESTHER PERAL GÓMEZ
SENTENCIA Nº 765/2018
Magistradas:
Myriam Sambola Cabrer (ponente)
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius
Barcelona, 8 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de abril de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 659/2015 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Anna Blancafort Camprodón, en nombre y representación de Enrique contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Pilar López Rodríguez, en nombre y representación de Ana María .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente las demandas interpuestas por ambos cónyuges, DON Enrique Y DOÑA Ana María , sin hacer expresa condena en costas. Así: 1) Acuerdo el divorcio de los litigantes, quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

2)Acuerdo la no atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal a ninguno de los cónyuges. Acuerdo la liquidación del régimen económico matrimonial para su división patrimonial por ser una cuestión pacífica el deseo de ambos de la venta del inmueble y reparto de su producto por mitad.

3) Acuerdo otorgar la guarda y custodia del hijo menor, Inocencio , a la madre, con quien residirá en la ciudad de Barcelona, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores .

4) Acuerdo establecer un régimen de visitas paternofilial en los términos establecidós en el Fundamento de Derecho Cuarto de le presente resolución, consistente en: -Dos tardes intersemanales, que, salvo acuerdo será lunes y miércoles, sin pernocta, en que el padre, o persona de su confianza, recogerá al menor en el centro escolar a la hora de las salida del mismo y lo dejará en el domicilio del menor a las 21:00 horas.

-Fines de semana alternos.-. En concreto, el padre o la persona que éste designe deberá recoger al menor a la salida del colegio o actividad extraetcolar que realice el viernes .y reintegrarlo en el domicilio materno el. domingo a las 21:00 horas. En caso de puentes, el fin de semana se prolongará al día festivo y seguirá disfrutando de la compañia del hijo el progenitor con el que haya estado el fin de semana.

4Mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, entendiendo por tales, las de todo el periodo vacacional escolar, es decir, desde el primer día que el menor acabe el colegio hasta que se reincorpore, eligiendo la madre periodo los años pares y el padre, Jos impares.

El progenitor que haya de disfrutar del periodo vacacional con el hijo se encargará de recogerlo en el domicilio en el que resida en ese momento, y devolverlo cuando acabe el periodo vacacional al domicilio del otro progenitor.

Imponer al padre la obligación de abonar pensión por alimentos al hijo en la suma de 250 euros mensuales, cantidad que se ingresará en la cuenta que la Sra. Ana María determine, y que se actualizará automáticamente cada año en el mes de enero con arreglo a los índices de precios al consumo que publica el INE.

E imponer a ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios del hijo por mitad, en los térrninos establecidos en el Fundamento Sexto de la presente resolución, 6) Imponer al Sr. Enrique la obligación de entregar a la Sra. Ana María la suma de CIEN EUROS MENSUALES, en concepto de indemnización compensatoria por tiempo de dos años, sin actualización, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que la misma designe dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se abonará desde la firmeza de la presente resolución pudiendo capitalizarse y abonarse en una sola vez.

Declarando las costas de oficio, '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen
PRIMERO.- La sentencia de divorcio es recurrida por todas las partes.

El padre denuncia aplicación indebida de la norma, dilación indebida y error valorativo de la prueba.

Solicita la guarda compartida del hijo, con aportación por ambos para los gastos comunes del hijo de 150 euros/mes y abono al 50 % de los extraordinarios. Interesa también se desestime la prestación compensatoria porque no hay desequilibrio.

El ministerio fiscal denuncia por su parte infracción por aplicación de una legislación derogada y de ley supletoria solicitando se aplique y resuelva la controversia en base al Libro segundo del Código Civil de Catalunya.

La Sra. Ana María recurre por motivos opuestos y sitúa el error en la valoración de la prueba sobre las capacidades económicas de ambos progenitores solicitando una pensión en cuantía de 379,02 euros y el abono del 75% de los gastos extraordinarios y extraescolares consensuados por parte del padre y se reconozca una prestación compensatoria a su favor y con cargo al esposo de 200 euros/mes durante siete años.



SEGUNDO.- La ley aplicable.

La sentencia ha sido dictada aplicando el Código de Familia, ( ley derogada por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Catalunya) y el Código Civil estatal. La aplicación de una legislación derogada y de otra supletoria supone la infracción del artículo 111-5 del Código Civil de Catalunya al ser la ley aplicable la contenida en el Libro Segundo del Código Civil de Catalunya ( CCC en adelante).

Se estima el primer motivo de recurso del Sr. Enrique y del Ministerio Fiscal.

La dilación denunciada se encuentra justificada en buena medida por la necesaria reconstrucción de los autos a la que no se opuso en su momento el Ministerio Fiscal como consigna en su escrito de 7 de noviembre de 2017.

Se estima el motivo del Ministerio Fiscal y el primer motivo del Sr. Enrique .



TERCERO.- La guarda compartida no parece viable en este supuesto como razona la sentencia apelada. Y en este sentido estimamos que la decisión que se adopta respeta la normativa de aplicación prevista y los parámetros de decisión que el artículo 233-11 CCC contiene.

El hijo común Inocencio de 11 años reside en la actualidad y desde la ruptura -abril de 2015- con la madre en Barcelona donde está su colegio desde siempre y donde desarrolla sus actividades formativas y de ocio de manera principal.

El padre permanece en DIRECCION001 aunque trabaja en Sabadell con horario de entrada las 8 h.

Como explica la sentencia apelada, la distancia entre las localidades, el horario laboral del padre y su lugar de trabajo dificultan las rutinas del menor y no permiten el desarrollo y organización satisfactoria de una guarda compartida en beneficio del hijo.

Las estancias con el padre que ha fijado la sentencia apelada -dos tardes hasta las 21 h y el fin de semana de viernes a domingo a las 21 h permiten mantener el vínculo paternofilial así como la relación con la familia extensa residente en DIRECCION001 pese al cese de la convivencia entre los progenitores.



CUARTO.- La sentencia mantiene la pensión de alimentos que las partes acordaron en sede de medidas, 250 euros/mes y gastos extraordinarios por mitad.

En cuanto a la capacidad económica de los padres, la sentencia reconoce unos ingresos muy superiores al padre quien declaró ingresar 2.500 euros/mes netos, frente a los 1.247 euros netos al mes que reconoció ingresar la madre coincidentes con la documentación fiscal aportada.

No podemos partir sólo de la documental para calibrar la capacidad económica del padre quien trabaja como autónomo y desempeña dos actividades ( 18.000 euros/ anuales), cuando ha reconocido unos ingresos por todos los conceptos de unos 2.500 euros/mes netos.

El Sr. Enrique vive en DIRECCION001 en un piso de alquiler ( 350 euros/mes), con su actual pareja y el hijo de ambos.

El nacimiento de un nuevo hijo supone una reordenación de los gastos familiares pero en este caso ignoramos la capacidad económica de su nueva pareja lo que impide aquilatar el impacto aquí del nacimiento de su nuevo hijo y permite presumir que comparten gastos al 50%. Tiene gastos de desplazamiento dado que trabaja en Sabadell y se desplaza también para visitar al hijo.

La madre reside en Barcelona en el domicilio materno, compartiendo gastos. Trabaja como auxiliar de enfermería con jornada reducida desde febrero de 2008 , lo que supone finalizar tres días a las 14.15 y la tarde del viernes a las 17 h, según certifica el Hospital de DIRECCION002 ( flio 792). Tiene unos ingresos de unos 1240 euros/mes con posibilidad acreditada de ampliar la jornada laboral atendida la edad del hijo y su nueva residencia. Su gasto por desplazamiento se ha reducido. El IRPF del 2012 consigna unos rendimientos netos de 17.108 y cuota resultante de 1549 euros, lo que suponen unos 1300 euros netos al mes.

Ambos pagan la cuota hipotecaria (242 euros/mes cada uno) de la que fue vivienda familiar hasta su venta acordada en este procedimiento con reparto por mitad , una vez atendidas las cargas, del sobrante del precio de venta.

En cuanto al hijo Inocencio , sus gastos son los propios de la edad. Acude al Colegio DIRECCION002 de Barcelona. Antes de la ruptura realizaba numerosas actividades extraescolares ( Hip/hop, música y fútbol, inglés) y constan abonos del padre de febrero y marzo de 2016, tras la ruptura ( fl.619 a 624), pero también está acreditada su posterior oposición a la realización de hip/hop e inglés. Flio 826 (doc 32).

Teniendo en cuenta que en este caso la pensión incluye el derecho de habitación así como los demás gastos que prevé el 237-1 CCC, considerado el tiempo de estancia del hijo con su padre, el gasto del Sr.

Enrique en desplazamientos para estar con el hijo, así como la oferta del padre para el caso de acordar guarda compartida (150€), entendemos prudencial fijar los alimentos en la cantidad de 300 euros/mes con igual forma de pago y criterio de actualización.

Por último y en cuanto a los gastos extraordinarios, mantendremos el porcentaje de contribución que la sentencia establece atendido todo lo razonado.

Los gastos extraescolares son optativos y libres, de modo que solo serán exigibles aquellos sobre los que exista consenso sobre su realización y forma de afrontar su coste, las dos extraescolares consensuadas se entienden incluidas en la pensión alimenticia.



QUINTO.- Pensión compensatoria.

La sentencia la reconoce en cuantía de 100 euros durante dos años, sin actualizar. La esposa pide se eleve a 200 euros/mes y se alargue a 7 años que fueron los años que redujo su jornada laboral para el cuidado del hijo en detrimento de cotizaciones pasadas. El padre solicita que no se establezca al no existir desequilibrio por razón de la ruptura.

La pensión compensatoria, según reiterada doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ( TSJC), expresada en sentencia de 31 de enero de 2011 es un mecanismo que procura 'prolongar la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar de la manera más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o divorcio en relación con aquella que mantenía durante el matrimonio con una vocación inequívoca de caducidad'.

La reciente sentencia del citado tribunal de fecha 27 de 2018 con cita de las anteriores de 8 de enero de 2018 29 de octubre de 2015 y 17 de enero de 2017, recuerda su doctrina y declara que su razón de ser es la corrección del desequilibrio económico derivado de la ruptura de la convivencia.

El Código Civil de Catalunya contiene la regulación de la prestación compensatoria en los artículos 233-14 a 233-19. El artículo 233-14 CCC dispone que '1.- El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada, tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario (...)'.

En el artículo 233-15 CCC se establecen los parámetros que deben ser considerados especialmente para su determinación en cuantía y duración siendo estos la posición económica de ambos cónyuges, la realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges teniendo en cuenta su edad y estado de salud y forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes, duración de la convivencia y nuevos gastos familiares del deudor si procede.

En este caso, consideramos que no concurren los requisitos que conforme al artículo 233 del Código Civil Catalán justificarían el nacimiento del derecho suplicado a favor de la Sra. Ana María y que la sentencia de instancia reconoce.

El matrimonio se contrajo en junio de 2013 y el hijo nació en 2007.

La ruptura de la relación afectiva se produjo en 2015. La convivencia entre ambos se prolongó durante al menos ocho años que deben ser considerados a los efectos de la petición que se examina.

La esposa trabaja como enfermera y siempre lo ha hecho aunque desde el año 2008 con reducción de jornada para conciliar la vida laboral y la familiar. No consta que haya perdido oportunidades de promoción laboral o de formación profesional por razón de la convivencia.

La madre tiene un salario inferior al padre pero como señala la sentencia apelada es debido a la reducción de jornada para el cuidado del hijo que supone 4 horas a la semana, la tarde del viernes y del jueves.

Y esta circunstancia va a revertir atendida la edad del hijo y su traslado a Barcelona.

Se estima el recurso del esposo en este punto.



SEXTO.- Estimados en parte ambos recursos no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso deducido por la Sra. Ana María y el formulado por el Sr. Enrique así como la impugnación deducida por el MInisterio Fiscal contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en autos de divorcio de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de: 1.- Fijar en 300 euros/mes la pensión alimenticia del hijo común permaneciendo invariable la forma de pago y el criterio de actualización.

2.-No reconocer pensión compensatoria a la esposa.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No se imponen las costas.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :