Sentencia CIVIL Nº 765/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 459/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 000459/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.765/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
DÑA. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a uno de octubre de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000222/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE
DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D/Dª. Mariano representado por el/la Procurador/a
D/Dª. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE MANUEL VAZQUEZ
VILANOVA y de otra como demandado, D/Dª. Nicolas , representado por el/la Procuradora D/Dª. VERONICA
PEREZ NAVARRO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª EDUARDO GIMENO ALEMANY. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 16-1-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' DESESTIMO la demanda formulada por D. Mariano , actuando a través de Procurador Sr.

Francisco José Real Marqués, de solicitud de modificación de medidas contra D Nicolas , manteniéndose las medidas señaladas en procedimiento 325/16. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1-10-2018 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo en común, que nació el día NUM000 de 2013, habiéndose regulado las medidas referentes al mismo en sentencia que dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 de 8 de julio de 2013 que aprobó convenio regulador. En éste se dispusieron las siguientes medidas: custodia materna sobre el hijo, con patria potestad compartida y un régimen de visitas ordinario para el progenitor de fines de semana alternos, una intersemanal sin pernocta y mitad de vacaciones y la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos de 200 euros mensuales y la mitad de los gastos ordinarios de libros, material escolar, uniformes, comedor escolar así como todos los gastos extraordinarios que se produjeran en la vida del menor, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos oculares, ortodoncias, gastos de viaje escolares, actividades extraescolares etc, siempre que fuesen previamente consultados con él o, en caso de discrepancia entre los padres, fuesen aprobados judicialmente, se atribuyó el uso del domicilio familiar propiedad del progenitora a la progenitor por un plazo prudencial hasta que encontrase otra vivienda donde trasladarse.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que instó que se dispusiera un régimen de custodia compartida por semanas alternas sin pension de alimentos. La demandada se opuso a la pretensión y, tras la emisión de informe pericial y demas pruebas que se practicaron, se dictó sentencia que desestimó la pretensión y mantuvo las medidas que se habían dispuesto en el procedimiento 325/2016.

En dicha resolución se tomó en consideración que ambos progenitores eran adecuados para velar por los intereses del menor y que el padre mantenía buenas relaciones con el menor y se hizo eco de la posición del Ministerio Fiscal y del perito judicial en cuando a estimar que no procedía la custodia compartida, dada la existencia de un procedimiento penal contra el demandante autor de un delito de violencia de género contra la progenitora, lo que había creado en el menor una situación que no era beneficiosa para su estabilidad, debiendo resolverse previamente dicho procedimiento penal antes de emitir una valoración judicial sobre el régimen de custodia.

La sentencia es recurrida en apelación por el demandante, con la pretensión de que se disponga un régimen de custodia compartida, alimentando al menor cada uno de los progenitores cuando esté con él y los gastos extraordinarios por mitad y, subsidiariamente, se acuerde una vez que finalice el procedimiento penal.

No cabe acceder a la pretensión que formula el recurrente puesto que la solución que propone no resulta compatible con la regulación legal y, ademas, no encuentra apoyo en lo informado por el perito judicial. Así, el art. 92.7 del Código Civil dispone que 'No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que conviven con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. En el presente caso, existe un procedimiento penal (Diligencias Previas 700/2017) contra el progenitor por un delito de maltrato de género, en el que se dictó una orden de alejamiento del progenitor respecto a la progenitora, lo que no permite disponer la custodia compartida en la actualidad. Ademas, el perito judicial consideró que no procedía modificar el régimen que pactaron los progenitores hasta la resolución de dicho procedimiento, asumiendo la Sala las consideraciones que en la sentencia sobre lo aventurado de disponer una custodia compartida supeditada al resultado, incierto, del procedimiento penal o al cumplimiento de la eventual pena por el progenitor, tomando también en cuenta la doctrina jurisprudencial.

Respecto a esta última, puede citarse la STS de 4 de febrero de 2016 , en la que se dice 'Es doctrina de esta Sala que (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' En este sentido, los hechos que dieron lugar a la orden de alejamiento y a que se incoase el procedimiento penal contra el progenitor, sin prejuzgar el asunto, habrían tenido lugar con ocasión de la entrega del menor para las visitas, con indudable repercusión en el mismo. Y, en el mismo sentido en la STS de 17 de enero de 2017 , con cita de otras anteriores, se denegó la custodia compartida, considerando que '....la prohibición de comunicación impide la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores que aquí brilla por su ausencia...'.

Por todo ello, procede confirmar lo dispuesto en la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Respecto a la pretensión de que se disponga expresamente en la sentencia la obligación de la demandada de asumir los gastos de la vivienda que constituía el domicilio familiar, ha de decirse que tal cuestión afecta a relaciones económicas ente los ex-esposos, no fue planteada en la demanda sino que el demandante la introduce por primera vez en el recurso de apelación y no procede entrar en su examen, puesto que contraría lo dispuesto en el art. art. 456. 1 LEC que dispone, respecto al 'ámbito y efectos del recurso de apelación' que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente y en este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 12.4.2011 , con cita de las de 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ) que el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia (' pendente apellatione nihil innovetur').



TERCERO. - En materia de costas y en atención a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 3 de DIRECCION000 en fecha 16 de enero de 2018 dictada en procedimiento nº 222/2017, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.