Sentencia CIVIL Nº 765/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1050/2018 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20140002220

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1050/2018

Asunto: 101259/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 680/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 3 DE VERA

Negociado: C1

Apelante: PROMOCION Y DESARROLLO URBANISTICO LOS CARRILLONES

S.L.

Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ

Abogado: ALFREDO SAUGAR SAUGAR

Apelado: Pio

Procurador: MARIA MERCEDES VILLENA TOUS

Abogado: ANA MARIA VIVANCOS ABAD

SENTENCIA nº 765/2019

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En Almería a 12 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia N 3 de Vera en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :

'Quedebo estimar y estimo la demandaformulada por el Procurador Procuradora Sra.Villena Tous actuando en nombre y representación de Pio que compareció defendido por la Letrada Sra. Vivancos Abad contra PROMOCIONES y DESARROLLO URBANISTICO S.L que compareció representado por el Procurador Sr. Martínez Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Saugar Saugar,y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada, PROMOCIONES y DESARROLLO URBANISTICO S.L , ejecutar las obras de reparación necesarias en la vivienda del actor, conforme informe pericial aportado, costeando los gastos que generen las mismas.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada'

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la demandada interpuso recurso de apelación en el que se solicita se revoque la sentencia y se desestime la demanda .

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada que ha presentado escrito de oposición en el que interesa se desestime el recurso de apelación, confirmando la resolución recurrida .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2019 , quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, como propietario de una vivienda adquirida en enero de 2006, por contrato de compraventa suscrito con la entidad Inversiones Cueva Negra SL, ejercitó una acción en reclamación por daños derivados de la construcción frente a la promotora de la edificación, la entidad Promoción y Desarrollo Urbanístico Los Carrillones SL, daños que se empiezan a detectar a principios del 2009 y, en el marco de una responsabilidad contractual ex art 1101 y art 1124 del CC. Los daños se debían principalmente a humedades y se solicita la ejecución de las obras de reparación necesarias fijadas en informe pericial a costa de la promotora.

La promotora demandada opuso su falta de legitimación pasiva, por cuanto, si bien fue la promotora inicial de la edificación el día 8/3/2005, transmitió la estructura de la segunda fase del complejo a la que pertenece el actor a la entidad Inversiones Cueva negra SL, como se puso de relieve en el acto de conciliación, careciendo de toda legitimación frente a la misma. En cualquier caso, conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, los defectos surgen con posterioridad al plazo de garantía y del plazo de prescripción de los art 17 y art 18 de la LEC, y siendo la primera reclamación por burofax el 31/1/2011, habría prescrito, todo ello, sin discutir la realidad de los daños, su causa, forma y coste de reparación.

La resolución de instancia, desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto, estima que la promotora vendió a la entidad Cueva negra Sl la finca en marzo de 2005, la venta no se hizo en fase de estructura, sino completamente terminada la obra con la promoción de la demandada como consta con el certificado final de obra de 23 de junio de 2004 en que figura como promotor el demandado, siendo así que el subadquirente se encuentra legitimado frente al promotor en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual. En orden a la excepción de prescripción, tras analizar la compatibilidad de la responsabilidad legal del art 1591 del CC y de la Loe, con la responsabilidad contractual derivada del incumplimiento del contrato o cumplimiento defectuoso y la posibilidad de opción del perjudicado en el marco del art 17.9 de la LOE y analizar los plazos de garantía y de prescripción del citado texto, estima que dado que la vivienda se adquiere en el 2006, los daños surgen a principios de 2009 y se formula la primera reclamación en enero de 2011, seguida de acto de conciliación de 31/1/2012, estima como defectos de habitabilidad , no haber transcurrido 'el plazo de caducidad de 3 años de la Loe'. En base a ello y a que no son discutidos los daños, origen y valoración conforme a la pericial, estima íntegramente la demanda.

Frente a estos pronunciamientos, se alza la demandada alegando error de derecho y reiterando las excepciones de falta de legitimación pasiva por cuanto el actor compra la finca de la entidad Inversiones Cueva Negra SL que la había adquirido de la demandada en virtud de escritura de 8/3/2005, cuando la obra estaba en fase de estructura, por mas que el certificado final de obra sea de 23 de junio de 2004. Reitera la excepción material de prescripción en el marco del art 18 y art 17 de la LOE que estima un plazo de caducidad de 3 años para los daños de habitabilidad desde la recepción de obra y aún aceptando que la primera reclamación extrajudicial fuese sea la de 27 de septiembre de 2010, ' la prescripción debía ser acogida por el transcurso del plazo de caducidad', surgiendo los defectos transcurridos mas de tres años desde la adquisición de la finca y mas de 5 años desde el certificado final de obra, máxime cuando el presidente de la comunidad de propietarios en el acto de juicio, refirió no constarle daños en la vivienda. Interesa la revocación de la resolución y desestimación de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En la presente alzada y aún no concretándolo el recurrente, se debate un error en la valoración de la prueba y error de derecho en orden a la legitimación pasiva de la demandada como promotora y en orden a ' los plazos de caducidad y prescripción' de la LOE que insdistinta y de forma confusa alude el recurrente, obviando que en la presente, se ejercita una acción en exigencia de responsabilidad contractual frente a la promotora y no una acción en exigencia de responsabilidad legal en el marco de la Loe o art 1591 del CC.

Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, se reitera que el actor como adquirente de una vivienda por compra en virtud de contrato suscrito con la entidad Inversiones Cueva Negra el 3/1/2006, actúa frente a la promotora de la edificación, la entidad Promoción y Desarrollo Urbanístico Los Carrillones SL en el ejercicio de una acción de responsabilidad contractual ex art 1124 y art 1101 del CC como promotora- vendedora aún en su condición el actor de subadquirente, siendo así que la parte demandada discute la' promoción' de la edificación en la que el actor adquirió la vivienda y, como acertadamente resuelve la resolución de instancia, su legitimación pasiva como promotora completa de la edificación, es indiscutible a la luz del certificado 'final' de obra de la fase 1,2 y 3 del complejo de junio de 2004, siendo la transmisión a la entidad cuevas SL de 8 de marzo de 2005, esto es, con posterioridad a la finalización de la edificación promovida por el demandado. Es más, llama la atención, como alega el apelado que, como consta en autos a través del escrito de ampliación de hechos y su documental no controvertida(folios 183 y ss de los autos) la promoción completa de la edificación, no haya sido discutida por el demandado en el pleito que se sustancia por la Comunidad de propietarios a la que pertenece el actor por defectos de la promoción frente a la misma promotora, por lo que huelga mayor consideración al objeto.

En orden a la legitimación activa del actor, como subadquirente de la vivienda por contrato de compraventa de otra entidad distinta pero frente a la promotora de la edificación, como acertadamente resuelve la resolución de instancia, es una cuestión indiscutible. Así, se señala en reciente SAP de Alicante de 4/3/2019 lo siguiente: 'LA Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia 325/2017 de 4 Abr. 2017, Rec. 81/2015 , que al respecto nos dice: '...el Tribunal Supremo ya en sentencias de 8 de junio de 1.992 y 27 de mayo de 1.995 , establecía que están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes adquieren también la cobertura que el artículo 1.591 proporciona al originario dueño, reconociéndose acción para los subadquirentes tanto para vicios ruinógenos como por los incumplimientos contractuales y los que supongan prestación irregular, respondiendo el promotor vendedor. De la doctrina jurisprudencial expuesta no podemos sino concluir la compatibilidad de las acciones referidas a vicios ruinógenos ( artículo 1.591 C.C o L.O.E ), con las acciones referidas a incumplimientos contractuales o cumplimientos defectuosos, así como que que los sucesivos adquirentes de un inmueble en régimen de propiedad Horizontal tienen acción, por subrogación, incluída la de incumplimientos contractuales o cumplimientos defectuosos, frente a la promotora y en el caso, también vendedora; que no afecta a ello el principio de relatividad de los contratos, pues los nuevos propietarios adquieren las acciones al adquirir la propiedad del inmueble; que la responsabilidad del promotor nace del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de su obligación cual es la de entregar la cosa en estado de servir al fin a que está destinada y, como consecuencia de todo ello, que no es necesario aportar todos los contratos de la promoción al estar legitimados los propietarios actuales, sean quienes sean...'. La Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, Sentencia 248/2013 de 17 Oct. 2013, Rec.156/2013 , que en la misma línea nos dice: 'El comprador de vivienda que la adquiere de quien la compró al promotor, está activamente legitimado para reclamar contra éste las acciones de incumplimiento del primitivo contrato (TS 10 abril 1995).'. La Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7ª, Sentencia 611/2011 de 16 Nov. 2011, Rec. 364/2011 , que en el mismo sentido nos dice: 'Sobre la falta de legitimación activa que se alega sólo en relación a los dos coactores que no compraron sus viviendas a la promotora recurrente y sobre los defectos de calidades y demás vicios constructivos que no son ruinógenos, en aplicación de la doctrina expuesta no concurre en cuanto que en la demanda junto a la invocación de la LOE, cuya acción se entiende prescrita por la sentencia revisada, y la del art.1591 del CC que ampara los segundos, se acciona también por el incumplimiento contractual y, en su virtud y en aras de su defensa, pasan al comprador segundo adquirente las acciones para exigir la responsabilidad del promotor- vendedor por aquel que sólo puede decaer cuando acredite haber cumplido cabalmente su obligación, colocándole así en una posición aún más rigurosa que la que deriva de dicho art. 1.591 por extenderse a aspectos de la obligación no contemplados en esta última anterior al contrato de compraventa de la promoción a un tercero'.

La legitimación activa y pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, es indiscutible.

CUARTO.- En orden a lo que el recurrente denomina confusamente 'prescripción o caducidad 'de la acción en el marco del art 17 y art 18 de la LOE, se insiste y reitera que la acción ejercitada en la presente, es una acción de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso frente al promotor vendedor y no una acción de exigencia de responsabilidad legal frente a otros agentes de la construcción en el marco de la LOE, sujeta a un plazo de prescripción general de 15 años y no a los plazos de 'garantía y prescripción' de la Loe, siendo una acción que reiteradamente la jurisprudencia ha declarado compatible con las mismas.

Así en reciente e ilustrativa SAP de Barcelona de 17/3/2019 se recoge la jurisprudencia al objeto del más alto tribunal en los siguientes términos:

' La STS, Sala 1ª, de 18 de diciembre de 2018 señala:

' 1.- Para ello nada mejor que citar y recoger lo manifestado por la sala en sentencia 403/2016, de 15 de junio , que hace una síntesis de los pronunciamientos sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso.

Sus términos son los siguientes:

'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).'.

El promotor si es vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo.

Por tanto ( STS de 22 de octubre de 2012 ) se puede articular la responsabilidad del promotor tanto desde el cauce contractual de la relación de compraventa efectuada, como de la responsabilidad en lege que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos.

La citada doctrina se reitera en la sentencia de 27 de diciembre de 2013, Rc. 2398/2011 , en la que se recoge que en la propia demanda se distinguió dos clases de acciones ejercitadas, las basadas en la LOE y las de naturaleza contractual. En las pretensiones basadas en la LOE no recayó condena porque respecto de unos defectos había prescrito la acción, y respecto de otros, habían aparecido una vez extinguido el plazo de garantía, pero, sin embargo, si condenó a las demandadas vinculadas con la actora por una relación contractual, ya que en el cumplimiento de las obligaciones asumidas en sus respectivos contratos con la demandante, habían contribuido a causar los perjuicios.

El supuesto de hecho no es coincidente con el que aquí se enjuicia, pero la doctrina fundamento de las pretensiones si es la misma. Precisamente esta sentencia sirve para dar respuesta a una de las objeciones que hizo la promotora recurrida al oponerse al recurso de apelación, por alegar que las deficiencias denunciadas no integran el concepto de ruina que jurisprudencialmente se ha creado respecto del artículo 1591 CC . Declara la sentencia en relación a la LOE que 'esta norma no ha venido a superponer al régimen anterior de responsabilidad por ruina del art. 1591 CC , el previsto en el art. 17 LOE para los llamados agentes de la edificación, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual. Más adelante aclara que esta responsabilidad contractual tiene su justificación al amparo de los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , por lo que sería irrelevante si la sentencia menciona el artículo 1591 CC .

Se insiste en la diferenciación de ambas acciones en la sentencia 756/2014, de 7 de enero de 2015 en la que se concluye que 'en todas las deficiencias descritas se ha apreciado la prescripción..., por lo que sólo el promotor será responsable de su reparación, en tanto que vendedor de los diferentes departamentos frente a los adquirentes de los mismos..., al ejercitarse acumuladamente contra la promotora la acción sobre cumplimiento contractual... y la acción por responsabilidad derivada del artículo 17 LOE '. Insiste en ello la sentencia de 27 de marzo de 2015, Rc. 471/2013 , declarando que no es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2008 que, aunque referida al artículo 1591 CC , dice: 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'. Así el compromiso de entregar el inmueble litigioso, con fiel cumplimiento de lo estipulado, afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, al promotor, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 CC . Como decíamos, ello con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias en el ejercicio de la acción, pero no deja de ser incumplimiento de la obligación contractual o cumplimiento defectuoso.'

La SAP Madrid, sección 10ª, de 12 de marzo de 2007 señala, asimismo, lo siguiente:

' La insatisfacción de los adquirentes o adjudicatarios, en el caso de las cooperativas o de las comunidades de propietarios, de unas viviendas y de sus elementos comunes como puede ser un muro de contención, fruto de la ejecución de una obra nueva contratada directamente o a través de la intervención de terceros que la promueven o gestionan, da lugar al nacimiento de múltiples acciones para su remedio; así, aparte de las acciones genéricas y propias de todo contrato de nulidad y anulabilidad por inexistencia o vicio de alguno de sus elementos esenciales - artículos 1261 y 1300 y siguientes del Código Civil -, nacen otras acciones específicas a favor del comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres, y ente ellas: a) Las acciones edilicias (redhibitoria y estimatoria o 'quanti minores'), tanto en su régimen general - artículos 1484 , 1485 , 1486, primero , y 1490 - como en el especial de los animales - artículos 1491 y siguientes del Código Civil -. b) Las de responsabilidad por dolo del vendedor -artículo 1486, párrafo segundo, 1487 y 1488 - c) La acción de resolución o de resarcimiento en caso de pleno incumplimiento del vendedor por inhabilidad absoluta del objeto o 'aliud pro alio', que produce la consiguiente insatisfacción del comprador - artículo 1101 y 1124 del Código Civil -. d) La de resarcimiento por el defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación, que no hace a la cosa inservible para el uso previsto, pero que entraña una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles - artículos 1091 , 1101 , 1124 , y 1258 del Código Civil -. Y e) La que nace de los vicios ruinógenos de la cosa. La determinación de si los defectos constructivos pueden constituir ruina a los efectos del precitado artículo 1591, párrafo segundo, o no alcanzan tal entidad y merecen ser considerados como meras imperfecciones en el acabado de la construcción o falta de un adecuado remate o terminación, incardinables en el cumplimiento parcial o defectuoso del contrato, debe hacerse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando su entidad en relación con la totalidad de la obra y las calidades contratadas.

Al respecto el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, y entre ellas las de veintisiete de junio de 1.994 , veinticuatro de septiembre de 1.996 , ocho de junio de 1.998 , veintisiete de enero de 1.999 , dos de octubre de 2.003 y veinte de octubre de 2.005 admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado o la Comunidad de Propietarios perjudicada, como indica la sentencia de dos de octubre de 2.003 , pueden ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, lo que no resulta posible es que elegida por el demandante la acción de responsabilidad que nace del artículo 1591 del Código Civil , pueda luego el órgano judicial cambiar el objeto mismo de la demanda y del procedimiento y, rechazando el concurso de los presupuestos de aquella acción, que es la ejercitada, pueda emitir una condena con apoyo en los artículos 1100 a 1104 y 1124 del Código Civil incidiendo en el vicio de incongruencia, con grave daño de los principios de defensa y contradicción procesal. En efecto, la primera no requiere de modo ineludible la existencia de un contrato entre el perjudicado y los sujetos responsables, y de existir pueden exigirse la reparación o la indemnización procedente incluso a personas que no han sido parte en el mismo, de ahí que gocen de legitimación activa no sólo el propietario inicial, sino los sucesivos adquirentes, e incluso la Comunidad de Propietarios constituida en la finca construida aunque los vicios se localicen en elementos privativos, y deducirse frente a quien no ha contratado directamente con el comitente, como los arquitectos, aparejadores, topógrafos, ingenieros, etc. Puede decirse que se trata de una responsabilidad de origen legal, que no nace exclusivamente del contrato de obra y que excede de sus límites. A su vez, la segunda, nace directamente del contrato de compraventa y/o del de obra y sólo puede dirigirse frente a quien fue parte en ellos, el vendedor, el constructor o el promotor, que también puede haber asumido la función de constructor, de modo que sólo los intervinientes en el contrato gozan de la precisa legitimación para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones que tienen en él su causa.'

En este caso, aclaran explícitamente los actores en su demanda que no ejercitan contra la promotora demandada las acciones derivadas de la LOE, sino las acciones generales por incumplimiento contractual de los arts.1101 CC y 1124 CC y de los artículos de general aplicación previstas en el mismo texto legal ( arts.1091 CC , 1098 CC y 1166 CC , etc.) por incumplimiento e inidoneidad de lo edificado y entregado por aquella, cuyo plazo de prescripción -según afirman- es de 15 años ( art.1964 CC ) o de 10 años ( art.121-20 CCC).

Y así es. No se trata, pues, de determinar si los defectos puestos de relieve por la parte actora tienen o no el carácter de ruinógenos, sino de determinar su existencia y determinar si de ellos debe responder la promotora demandada por vía contractual. Como establece la jurisprudencia citada, así resulta del art.17.1 LOE , que dispone que '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos (...)', y también resulta de lo que dispone el art.17.9 LOE : 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

En los mismos términos SAP de Tarragona de 10 de abril de 2018, SAP de Almería de 10 de abril de 2018 y 18 de julio de 2017 y, SAP de Málaga de 1 de julio de 2016;

' La pretensión de la Comunidad recurrente debe prosperar. Interesa destacar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.011 ha establecido que esa Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...',admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de febrero , declara que 'la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias del fechas 8 junio de 1.993 , 27 de junio de 1.994 , 21 marzo y 24 de septiembre de 1.996 , 19 de mayo y 8 de junio de 1.998 , 27 de enero de 1.999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto 'aliud pro alio', aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'.Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de febrero , reitera que '(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.003 , 30 de junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

(...) Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016 dice al respecto: '.....Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Esto es, para revisar la eventual prescripción de la acción ejercitada, ante todo debe recordarse que en la demanda se ejercitaba una acción por responsabilidad contractual, ex art. 1101 CC , compatible, según se afirma en la demanda rectora del pleito, con la prevista en el artículo 17 la LOE .

El plazo de prescripción de la primera sería de quince años, a tenor del art. 1964 CC ., en su redacción entonces vigente'

Bajo referido examen jurídico y el relato fáctico de fechas expuestas en el fundamento anterior y un plazo de exigencia de responsablidad contractual frente al promotor vendedor de 15 años, sin necesidad de abordar el contenido de los art 17 y art18 de la LOE, como realiza la juzgadora de instancia, la acción no ha prescrito, cuando celebrado el contrato en el 2006, los defectos se aprecian en el 2009- además de continuados- y la primera reclamación extrajudicial se efectúa en el 2011 por el Presidente de la comunidad de propietarios por defectos comunes de la edificación y particulares de algún propietario, en concreto, de la vivienda de Pio, fase NUM000, NUM001, del bloque NUM002, como consta en el burofax aportado como documento 6 de la demanda, por más que, lógicamente, el Presidente de la comunidad no recuerde la vivienda en concreto, ni al actor en la fecha del juicio en que depone como testigo.

Por todo lo expuesto, en la revisión que comporta la alzada de lo actuado y, como recalca la resolución de instancia, no discutiéndose los daños de la vivienda del actor valorados como cumplimiento defectuoso del contrato, ni su origen imputable al promotor vendedor como garante y responsable contractual frente al subadquirente, ni su importe, acreditada la legitimación y el ejercicio en plazo de la acción, el recurso ha de ser desestimado y, todo ello, sin perjuicio de las acciones que competan al mismo frente a los causantes de los defectos, ajenas al presente litigio.

QUINTO .-Dada la desestimación del recurso se imponen las costas de la alzada al recurrente conforme al art 398 de la LEC, manteniendo el pronunciamiento de instancia coherente con la estimación íntegra de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación formulado frente a la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2017 por el Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas de la alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.