Sentencia CIVIL Nº 765/2022, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 10, Rec 365/2018 de 31 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, (Edifici C) - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549760

FAX: 935549770

E-MAIL: mercantil10.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188002268

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 365/2018 -2

Materia: Demandas materia de competencia desleal

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5133000004036518

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona

Concepto: 5133000004036518

Parte demandante/ejecutante: AMER GOURMET, S.L.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: RAMON TAGLIAVINI , GUILLERMO GARCIA BERDEJO Parte demandada/ejecutada: COGNAC FERRAND SAS

Procurador/a: Guillem Urbea Pich

Abogado/a: Jordi Sagrera Rull

SENTENCIA Nº 765/2022

Magistrado: Ignacio Fernández de Senespleda

Barcelona, 31 de octubre de 2022

Antecedentes

Primero.-El 9 de abril de 2018, AMER GOURMET, S.L. (en adelante AMER), representada por el Procurador Ignacio López Chocarro, bajo la defensa del Letrado Raimon Tagliavini, interpuso demanda de procedimiento ordinario contra COGNAC FERRAND, SAS (en adelante COGNAC FERRAND) por la que terminaba suplicando:

Con carácter principal:

I. Declarar que la terminación instada por COGNAC FERRAND, SAS del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y de los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand', constituye un acto de competencia desleal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16.2 y 16.3.a) de la Ley de Competencia Desleal;

II. Condenar a COGNAC FERRAND, S.A.S. a cumplir con los términos y condiciones del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y con los términos y condiciones que rigen los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand'; y

III. Condenar en costas a COGNAC FERRAND, S.A.S.

Con carácter subsidiario solicita que acuerde:

I. Declarar que la terminación instada por COGNAC FERRAND, SAS del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y de los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand', es contraria a Derecho y constituye un incumplimiento de los mencionados contratos, que se encuentran en vigor y producen efectos;

II. Condenar a COGNAC FERRAND, S.A.S. a cumplir con los términos y condiciones del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y con los términos y condiciones que rigen los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand'; y

III. Condenar en costas a COGNAC FERRAND, S.A.S.

En síntesis la demandante señala que

AMER tras 20 años como distribuidor, tras haber introducido y consolidado exitosamente, en régimen de exclusividad, los productos de COGNAC FERRAND en el mercado español y andorrano, el 30 de enero de 2018, sin previo aviso, recibió una carta de COGNAC FERRAND dando por resueltas todas las relaciones contractuales y comerciales existentes.

Que la actividad y supervivencia de AMER depende de la importación y la distribución de los productos de COGNAC FERRAND.

Que tras intentar negociar con COGNAC FERRAND éste reconoció que ya había contratado y nombrado un nuevo distribuidor;

La resolución contractual anunciada por COGNAC FERRAND vendría motivada por la no consecución de un volumen mínimo de compras por parte de AMER GOURMET durante dos ejercicios consecutivos (2016/ 2017 y 2017/2018) de uno de los muchos productos distribuidos y por una supuesta falta de confianza. La pretensión de COGNAC FERRAND carece de fundamento si se tiene en cuenta, entre otras cuestiones, que:

- en enero de 2018, cuando COGNAC FERRAND dio por resueltas las relaciones comerciales y contractuales, ni tan siquiera había finalizado el ejercicio 2017/ 2018, ni era posible, por lo tanto, realizar un cómputo de las compras de dicho ejercicio.

- COGNAC FERRAND no solo aprobó, sino que felicitó a AMER GOURMET por la gestión del ejercicio 2016/2017.

- la no consecución de las compras mínimas es debida, en gran medida, a la existencia de un fenómeno cada vez más extendido de importaciones y ventas paralelas en España y Andorra de productos de COGNAC FERRAND. Estas ventas paralelas realizadas por otros importadores / distribuidores (i) canibalizan los clientes y las ventas de AMER GOURMET; (ii) dificultan enormemente la labor de distribución; y (iii) constituyen una infracción manifiesta de la exclusividad que tiene concedida AMER GOURMET en España y Andorra.

Precisamente por este motivo, una de las obligaciones contractuales esenciales a cargo de COGNAC FERRAND, que ha sido incumplida, es evitar la existencia de ventas paralelas.

Segundo.-Por decreto de 5 de junio de 2018 se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para contestar, quien compareció en tiempo y forma representada por el Procurador Ivo Ranera Cahis y defendida por el Letrado Jordi Sagrera Rull e interpuso declinatoria de jurisdicción por entender que la controversia planteada estaba sujeta a pacto de arbitraje.

Tercero.-Con suspensión del plazo para contestar la demanda, se tramitó la declinatoria planteada resolviendo por Auto de 19 de noviembre de 2018, la denegación de la declinatoria planteada. Dicho auto fue recurrido en reposición por la parte demandada y desestimado dicho recurso por Auto de 31 de enero de 2019.

Cuarto.-Por escrito presentado el 29 de noviembre de 2018, la parte demandante procedió a ampliar la demanda, modificando el suplico de la misma en el sentido de:

I. Declarar que la terminación instada por COGNAC FERRAND, SAS del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y de los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand', constituye un acto de competencia desleal;

II. Declarar que COGNAC FERRAND, SAS, instó improcedentemente la resolución contractual del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand', y que ha incumplido sus obligaciones contractuales derivadas de los mismos, acordando, por ello, su resolución como consecuencia de los incumplimientos de COGNAC FERRAND; y

III. Condenar a COGNAC FERRAND al pago de los daños y perjuicios causados a AMER GOURMET, S.L. en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, y que serán cuantificados en los dictámenes periciales económicos anunciados mediante Otrosí Digo Primero y Otrosí Digo Segundo, en aplicación de los hechos y parámetros señalados e identificados en el cuerpo de este escrito.

IV. Condenar en costas a COGNAC FERRAND, S.A.S.

En síntesis la ampliación de la demanda se sustenta en que la demandada ha incumplido la medida cautelar de cumplimiento del contrato y resulta inviable sin su voluntad el mantenimiento de la relación contractual por lo que no hay otra posibilidad que declararlo resuelto por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios.

Quinto.-Por decreto de 10 de diciembre de 2018, se admitió la ampliación de la demanda y se dio traslado a la demandante para contestar, toda vez que todavía no le había precluido el plazo para tal trámite.

Sexto.-El 17 de enero de 2019, la demandada procedió a contestar la demanda, interesando la desestimación de la misma. En síntesis señala la demandada:

Que el contrato de distribución se ha resuelto por incumplimiento de la demandante, durante dos años consecutivos, de los compromisos de compra mínima pactados. Señala que no ha influido en dicho incumplimiento ni las ventas paralelas ni el hecho que se retirara de comercialización el vodka Citadelle.

Asimismo, señala que no existe ninguna situación de dependencia económica de la demandada ya que tiene otras alternativas de distribución y de hecho mantiene acuerdos de distribución con otras empresas, como Remy Cointreau.

Finalmente señala, que la resolución del contrato se realizó con el debido preaviso.

Séptimo.-Tras diversas suspensiones, la audiencia previa se celebró el 20 de octubre de 2020 con el resultado que consta señalando la vista de juicio para el 28 de abril de 2021.

Resulta relevante que, al ser admitida la prueba pericial de la parte demandante que cuantificaba los daños y perjuicios a los que se remitía el suplico de la ampliación de la demanda, se determinó la cuantía reclamada a las siguientes cifras:

Con carácter principal: 8.179.681,06 euros

Subsidiaria 1: 5.033.649,88 euros

Subsidiaria 2: 1.101.110,91 euros

Subsidiaria 3: 614.365,93 euros

Octavo.-Tras diversas suspensiones, el acto de juicio se celebró los días 17 y 18 de mayo de 2022, practicando toda la prueba admitida y tras las conclusiones quedaron las actuaciones para dictar sentencia.

Hechos

El 11 de mayo de 2011, COGNAC FERRAN y AMER suscribieron un contrato de distribución en exclusiva para el territorio español del vodka y ginebra marca 'Citadelle', que regulaba la relación comercial entre AMER como distribuidor y COGNAC FERRAN como productor.

La duración pactada del contrato fue de 15 años, prorrogable por 5 años más a potestad de AMER.

La exclusividad del contrato se pactó de forma recíproca, es decir, ni AMER podía distribuir otros vodkas y ginebras equivalentes en la categoria 'premium', ni COGNAC FERRAN podía tener otros distribuidores en España. Adicionalmente, COGNAC FERRAN se comprometía a adoptar:

'(...) las medidas que sean necesarias para evitar que sus clientes incumplan esta cláusula, por ejemplo interrumpiendo la venta a los clientes incumplidores, entre otras. COGNAC FERRAND autoriza además a AMER GOURMET, un tercero beneficiario, a emprender acciones legales directas contra cualquier cliente que venda los Productos en el Territorio incumpliendo el presente Contrato, siempre que AMER GOURMET lo haya notificado por escrito a COGNAC FERRAND al menos sesenta (60) días antes de iniciar las acciones. Asimismo, AMER GOURMET podrá rescindir el presente Contrato con el envío de una notificación por escrito 30 días antes y con derecho a recibir las compensaciones señaladas en el apartado Noveno del presente Contrato si COGNAC FERRAND no adopta las medidas pertinentes en un plazo de 60 días tras la recepción por parte de COGNAC FERRAND del aviso de AMER GOURMET sobre la oferta de importaciones no autorizadas de los Productos en el Territorio.'

AMER GOURMET, por su parte, se comprometió a:

'(...), con carácter anual y mientras esté vigente el presente Contrato, adquirir las cantidades mínimas de cada Producto establecidas en el Anexo n.º 1 del presente Contrato.(...)'

Dicho Anexo I disponía:

'ANEXO I

Cantidades de compra mínimas

La cantidad de compra anual mínima para Productos Citadelle, en botellas de 70 cl. o equivalentes, no será inferior a:

Para el año 2010 80 000 botellas

Para el año 2011 84 000 botellas

Para el año 2012 88 200 botellas

Para el año 2013 92 610 botellas

Para el año 2014 97 240 botellas

Para el año 2015 102 100 botellas

Para el año 2016 112 310 botellas

Para el año 2017 123 540 botellas

Para el año 2018 135 900 botellas

Para el año 2019 149 500 botellas

Para el año 2020 164 450 botellas

Para el año 2021, la cantidad de compra anual mínima para Productos Citadelle, en botellas de 70 cl. o equivalentes, no será inferior al 70% del promedio de un año de las compras anuales de Productos por a AMER GOURMET a COGNAC FERRAND en el período de 24 meses que finaliza el 30 de abril de 2021, Para cada año siguiente hasta el 31 de mayo de 2026, la cantidad de compra anual mínima de Productos será un dos por ciento (2 %) superior a la cantidad de compra mínima anual respecto del año inmediatamente anterior. En el caso del período de renovación establecido en el Artículo Segundo del Acuerdo, las partes negociarán de buena fe cantidades de compra anual mínima razonables para ese periodo.'

También acordaron una condición resolutoria del siguiente tenor:

'OCTAVA. Rescisión del Acuerdo

8.1 COGNAC FERRAND tendrá el derecho a rescindir este Acuerdo si: (...) (vi) AMER GOURMET comete un 'incumplimiento grave' del presente Acuerdo y ese incumplimiento, si fuese subsanable mediante una actuación de AMER GOURMET, permanece sin subsanar para el periodo de subsanación correspondiente, de haberlo, y en todo caso por no más de treinta (30) días a partir de que COGNAC FERRAND entregue una notificación por escrito de ese incumplimiento.

8.2. A los efectos de este párrafo 8.1, un 'incumplimiento grave' significará:

(...)

(e) AMER GOURMET no compra las cantidades mínimas de Productos por dos años naturales consecutivos.

(...)

8.5. Toda rescisión de este Acuerdo por COGNAC FERRAND bajo cualquiera de las secciones 8.1 a 8.4 u 8.7 no conllevará el pago de indemnización alguna a favor de AMER GOURMET.'

Se pactó en cuanto a indemnización a AMER por rescisión injustificada de COGNAC FERRAN lo siguiente:

'9.2.1 (...) la rescisión anticipada del Acuerdo por COGNAC FERRAND (salvo como resultado del incumplimiento de este Acuerdo por AMER GOURMET), AMER GOURMET tendrá derecho a, y COGNAC FERRAND pagará, siempre que AMER GOURMET haya comprado las cantidades mínimas establecidas en el Anexo nº. 1 adjunto, una indemnización igual a

I = P x S

Donde

I será el importe de la indemnización adeudada;

P será el porcentaje aplicable determinado por la cifra acumulada media en un año de Cajas vendidas a AMER GOURMET por COGNAC FERRAND, en los veinticuatro (24) meses inmediatamente anteriores a la fecha de rescisión, como se establece en el siguiente cuadro:

y S será el promedio a un año de COGNAC FERRAND de las ventas fuera de bodega acumuladas reales a AMER GOURMET en los veinticuatro (24) meses inmediatamente anteriores a la fecha de rescisión.

9.2.2 La indemnización líquida prevista en el párrafo 9.2.1 se devengará sin perjuicio del derecho de AMER GOURMET a reclamar por los daños y perjuicios que no superen 200.000 euros, siempre que esa reclamación se base en los gastos realmente soportados por AMER GOURMET (i) fuera del alcance o este Acuerdo, (ii) en relación con la importación, comercialización y distribución de los Productos en el Territorio, (iii) antes de la fecha de rescisión o incumplimiento, y (iv) no amortizados o depreciados de otro modo.'

Finalmente, las partes pactaron que el contrato se sujeta al derecho francés.

Resulta probado que en derecho francés en el caso de contratos con obligaciones recíprocas, una de las partes puede resolver el contrato si la otra incumple gravemente sus obligaciones. La parte perjudicada por el incumplimiento podrá escoger entre exigir el cumplimiento de la obligación debida o una indemnización de daños y perjuicios.

En derecho francés los daños y perjuicios incluyen tanto el daño emergente como el lucro cesante.

En derecho francés se pueden pactar cláusulas penales liquidatorias de daños y perjuicios que el juez podrá modular si moderar o aumentar la indemnización que hubiera sido convenida, si fuera manifiestamente excesiva o irrisoria.

En derecho francés en ausencia de incumplimiento grave, una de las partes de un contrato puede poner fin al mismo a condición de respetar un plazo de preaviso suficiente. Si no se respeta un plazo de preaviso suficiente, la decisión de poner fin a la relación comercial se considerará intempestiva, pues no permite a la víctima disponer del tiempo necesario para reorganizar su actividad. La víctima de la ruptura intempestiva puede reclamar a su autor una indemnización en concepto del lucro cesante y de la pérdida sufrida.

El lucro cesante corresponde al margen que la víctima de la ruptura podía esperar obtener de sus relaciones comerciales con el socio infractor durante el plazo del preaviso que se habría tenido que respetar.

Resulta probado que AMER compró en el año 2016, 82.518,86 botellas de 70 cl. o equivalentes de productos Citadelle. Y que en el año 2017 compró 62.302,86 botellas de 70 cl. o equivalentes de productos Citadelle.

El promedio compra de cajas de 12 botellas de 70 cl. o equivalentes de productos Citadelle en los 24 meses anteriores a la rescisión del contrato (Abril de 2018) fue de 6.034,23 cajas y el promedio anual de las ventas de productos Citadelle por AMER para los ejercicios 2016 y 2017 asciende a 485.824,73 euros.

Resulta probado que durante toda la vigencia del contrato existió un mercado paralelo de venta de productos Citadelle en España operado por terceros que o bien los adquirían en el extranjero a distribuidores de COGNAC FERRAN o bien eran distribuidores de COGNAC FERRAN en para otros países. El volumen del mercado paralelo se puede cifrar entorno a un 10%. La existencia de ese mercado paralelo flexibilizó el objetivo de compras establecido contractualmente.

Igualmente, resulta probado que en el año 2016 COGNAC FERRAND dejó unilateralmente de producir y exportar el 'Citadelle Vodka'.

Asimismo, fuera del contrato señalado, AMER era distribuidor de COGNAC FERRAN respecto de los productos comercializados bajo las marcas: Plantation ron (desde 1998), Magellan gin, Dry Curaçao Pierre Ferrand y Cognac Pierre Ferrand (desde 2001), siendo meramente verbales los términos de dicho contrato de distribución en exclusiva. El margen neto obtenido por AMER por estos productos en los periodos que se dirá, fue el siguiente:

AÑO 2016

AÑO 2017

AÑO 2018 (HASTA 30/04)

Resulta probado que AMER desde el año 2016 se integró en la red de distribución de Destilerias MG, distribuyendo licores y destilados de dicho grupo que en la mayoría de los casos por el rango de precios no eran competencia directa de COGNAC FERRAN, con la excepción de la ginebra Le Tribute. Asimismo, en el año 2018, con el contrato con COGNAC FERRAN ya extinguido, AMER se integró en la red de distribución del grupo Remmy Cointreau que comercializa licores y destilados que entran competencia directa con los de COGNAC FERRAN.

Resulta probado que en España existe un amplio mercado de comercialización de ginebras, licores y destilados producidos por empresas extranjeras que tienen cerrados acuerdos de distribución con empresas españolas.

El 15 de diciembre de 2017, COGNAC FERRAN comunicó a AMER que no se habían cumplido los objetivos de venta mínimos del año 2016 y parecía que no se cumplirían tampoco los del 2017 por lo que reservaban la facultad de resolver el contrato por incumplimiento.

El 30 de enero de 2018, COGNAC FERRAN comunicó a AMER la rescisión de todas las relaciones comerciales existentes entre ambas una vez transcurridos tres meses desde la recepción de la referida comunicación.

Con motivo de la ruptura de relaciones comerciales AMER tuvo gastos en el ejercicio 2018 por la compra de productos promocionales con el logo Citadelle por importe de 93.311,16 €.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La mayoría de los hechos relatados anteriormente no resultan controvertidos. Sin embargo, sí que existen algunas cuestiones controvertidas relevantes para la aplicación del derecho que la prueba practicada ha permitido dilucidar.

La primera cuestión es el hecho que existía un mercado paralelo de productos marca Citadelle. De hecho la existencia del mercado paralelo no es negado categóricamente por la demandada pero si minimizados sus efectos en orden al cumplimiento de los objetivos de compra.

La prueba practicada me permite concluir que el mercado paralelo podría cifrarse en un 10% de las ventas producidas en el mercado Español. Ninguna de las periciales se ha aventurado a explorar el volumen de ese mercado paralelo. La ampliación del dictamen de la demandante toma en consideración el aumento de ventas de países fronterizos como Portugal o Francia para establecer una correlación entre ese aumento de ventas y el crecimiento del paralelo en España. A mi juicio esa inferencia no pasa de ser una mera conjetura no contrastada puesto que el perito demandante toma datos de crecimiento del 2017 al 2018, cuando desde abril de 2018 el mercado español quedó sin distribuidor por lo que la lógica supone que dicho mercado fuera cubierto de forma transitoria por los distribuidores francés y portugués y de ahí el aumento de las cifras de éstos. Adicionalmente, la pericial demandada acredita que el precio de los productos Citadelle comercializados a mayorista en dichos países era superior al establecido con la demandante por lo que tampoco, desde ese punto de vista, resultaría factible un mercado paralelo con ese origen.

Lo que es innegable es que el mercado paralelo existía porque así lo acreditan los documentos 26, 26 bis y 28 A y B de la demanda.

En estas circunstancias en que las periciales no cuantifican el volumen de paralelo, debo tomar la cifra estimativa del 10% que el testigo Gabriel nos ofreció. Dicho testigo no tiene interés en el pleito toda vez que actúa como responsable de distribución de una filial del Grupo Torres, que tiene desde enero de 2019, la distribución de los productos de COGNAC FERRAN para España y Andorra. En estas circunstancias, el Sr. Gabriel no solo conoce bien el mercado de vinos y destilados, por cuanto distribuyen varias marcas desde hace varios años al margen del contrato con la demandada, sino que además por la cuenta que le trae en relación a su relación de nuevo distribuidor, no tiene interés en minimizar el mercado de paralelo que también les afecta a ellos.

Resulta también probado por el documento 25 y 25 bis (traducción) que la existencia del paralelo y la dificultad para poderlo controlar por parte de COGNAC FERRAN, supuso una flexibilización de los objetivos de compra, estableciendo nuevas cifras de compra diferentes a las establecidas en el contrato.

La prueba pericial demandada, acredita, a mi juicio, que existe un amplio mercado de distribución de licores y destilados en España, sin que COGNAC FERRAN tuviera una cuota de mercado mayoritaria o tan significativa que dejara sin alternativa de distribución a AMER.

Las cifras de compra de AMER a COGNAC FERRAN resultan de las periciales de la parte demandante y la pericial conjunta de ambas partes practicada por el perito Humberto. Dichas cifras son coincidentes por ambos peritos, sin perjuicio de la discrepancia en la cuantificación de la indemnización resultante de aplicar las cláusulas del contrato y que abordaré posteriormente. En cuanto a los gastos incurrido en el año 2018, ambos peritos son coincidentes en la cifra de 93.311,16 € correspondientes a la adquisición de material promocional de la marca Citadelle. Sin embargo, el perito de Audiaxis incluye, adicionalmente, la cifra de 59.103,32 € como parte proporcional de la cargos repercutidos por grandes superficies en en concepto de compensación por publicidad y márketing. A mi juicio, esa extrapolación de cargos repercutidos debería haber ido acompañada de una cumplida prueba respecto de que efectivamente se realizó alguna españa en grandes superficies respecto de la marca Citadelle porque en otro caso resultaría que la demandada estaría pagando las campañas de promoción de otras marcas distribuidas por la demanda. En este caso conforme al art. 217.2 de la LEC la demandada debía practicar alguna prueba adicional que le permitiera esa inferencia del 22% del total sin que quepa en este caso una presunción judicial al respecto.

Finalmente, las periciales de derecho francés son sustancialmente coincidentes entre ellas en una normativa que no difiere significativamente de la española.

SEGUNDO.- SOBRE LA CONCURRENCIA DEL ILÍCITO DE COMPETENCIA DESLEAL DE RUPTURA ABRUPTA DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES REGULADO EN LOS ARTS. 16.2 Y 16.3.A) DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

El artículo 16 de la LCD bajo la rúbrica de 'discriminación y dependencia económica' hace referencia a tres comportamientos distintos:

'1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.

b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.'

La parte demandante invoca la concurrencia del apartado segundo y del tercero letra a)

En cuanto al apartado segundo señala la Sec.15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia nº 1334/2022 de 14 de septiembre (ECLI:ES:APB:2022:9673):

'8. (...) El artículo 16 de la LCD bajo la rúbrica de 'discriminación y dependencia económica' hace referencia a tres comportamientos distintos, en el caso que nos ocupa se imputa a la demandada el contenido en el apartado 2º, que reputa desleal ' la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares'.

9. Los ilícitos desleales tipificados en el art. 16 LCD no persiguen reprimir infracciones contractuales con tutela directa de los intereses de los competidores, sino que se configuran como actos de deslealtad frente al interés general o el mercado, esto es, el orden concurrencial que debe presidirlo. La sanción prevista en el art. 16 LCD pretende preservar el orden concurrencial frente a conductas llevadas a cabo por empresas que, dada su fuerte situación de mercado frente a sus clientes, puedan llevar a cabo conductas contrarias a la competencia por eficiencia. Por lo tanto, es necesario que se acredite previamente esa relación de dependencia para determinar si concurre el ilícito concurrencial por ruptura injustificada de la relación comercial advirtiendo, además, que el tipo legal no concurre si no se produce un abuso de esa situación de dependencia.

(...)

11. Como sabemos, para que haya una situación de dependencia económica es necesario que el cliente o el proveedor no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad, en nuestro caso, aun en el caso de que concurriera esta situación de dependencia en la relación de franquiciada/franquiciador en atención al mercado geográfico relevante, ello no es suficiente para apreciar deslealtad en la conducta de la demandada, puesto que es necesario que, además, se pueda hablar de uso abusivo de esta posición, lo que no concurre en el caso de autos, donde la cuestión queda reducida al ámbito puramente contractual, como veremos, y que se está resolviendo en procedimiento civil a parte.'

En cuanto al ilícito tipificado en el art.16.3 de la LCD, igualmente, hemos de tener en cuenta el criterio interpretativo de dicho precepto, plasmado en la Sentencia de 30 de diciembre de 2009 de la referida Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI:ES:APB:2009:15209) que sintetiza la jurisprudencia y doctrina sobre este comportamiento desleal:

'El apartado 3º del artículo 16 LCD fue introducido por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 1671989, de 17 de julio, de defensa de la competencia. El referido precepto considera desleal ' a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor'

La ausencia de referencia alguna a la situación de dependencia económica en la dicción literal del apartado 3º del art. 16 LCD puede suscitar la duda sobre si en el mismo se configura un tipo desleal autónomo del definido en el apartado 2º ' Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares'. Sin embargo, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 52/1999 , que añadió el apartado 3º del art. 16 LCD , lo incardina bajo la rúbrica ' Discriminación y dependencia económica'. El apartado 1º del artículo 16 LCD disciplina un supuesto de discriminación y su apartado 2º un supuesto de dependencia económica. Así, el nuevo apartado 3º, que no cabe considerarlo un supuesto de discriminación, deberá anudarse al supuesto de dependencia económica. A favor de dicha interpretación abunda la exégesis contextual y teleológica de la norma. La citada Ley 52/1999, además de añadir un nuevo apartado 3º a la LCD, introdujo una nueva modalidad dentro de las prácticas abusivas prohibidas en el art. 6 de la Ley 16/1989 de defensa de la competencia que prohibía la explotación abusiva de la situación de dependencia económica, que no se ha mantenido en la vigente Ley de defensa de la competencia de 3 de julio de 2007, quedando en la actualidad regulada en la LDC únicamente el abuso de la posición de dominio y en la LCD la referida situación de explotación de una situación de dependencia económica. Los ilícitos desleales tipificados en el art. 16 LCD no persiguen reprimir infracciones contractuales con tutela directa de los intereses de los competidores, sino que se configuran como actos de deslealtad frente al interés general o el mercado, esto es, el orden concurrencial que debe presidirlo. Con la sanción por el art. 16 LCD de la explotación por parte de una empresa de una situación de dependencia económica se pretende preservar el orden concurrencial de conductas llevadas a cabo por empresas que dada su situación de mercado fuerte frente a sus clientes puedan llevar a cabo conductas contrarias a la competencia por eficiencia.

En ese contexto debe considerarse que los supuestos de deslealtad estipulados en el art. 16.3º LCD constituyen dos formas de manifestarse la explotación de la situación de dependencia económica como tipo desleal configurado en el apartado 2º del art. 16 LCD . En ese sentido nos hemos pronunciado en nuestras sentencias de 18 de junio de 2008 (RA 471/07 ) y 29 de mayo de 2008 (RA 228/07): 'El apartado 3 del art. 16 LCD fue introducido por la Ley 51/1999, de 28 de diciembre, que reformó la Ley de Competencia Desleal. Propiamente, esta ley no modificó el tipo previsto en el art. 16, bajo la rúbrica ' discriminación y dependencia económica', sino que, a continuación del apartado 2 , dedicado a la explotación abusiva de una situación económica, añade un nuevo apartado para tipificar la ruptura de una relación comercial como supuesto específico de explotación. (...). Para que prospere esta acción es preciso que, con carácter previo al análisis de la resolución de la relación contractual y de si la misma estaba o no justificada por el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales, queda acreditada la existencia de una relación comercial que haya generado una situación de dependencia económica'.'

Partiendo de la anterior interpretación del precepto, tanto en su apartado segundo como en su apartado tercero, debo señalar que en el presente caso, sí que ha quedado debidamente establecido el mercado relevante. Éste se constituye por el mercado español de licores y destilados.

Establecido el mercado relevante, el siguiente requisito que debe concurrir es que exista una situación de dependencia de la demandante respecto de la demandada en el sentido que ha venido definido anteriormente, es decir, en el sentido que AMER no disponga de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.

De los hechos probados resulta acreditado que la demandante, aun teniendo un dependencia económica de la demandada, ello no responde a una estructura del mercado que le avoque a dicha situación de dependencia. Muy al contrario, AMER ya era distribuidor de otras marcas de ginebras y destilados no 'premium' (actividad permitida por el contrato de distribución) y una vez terminada la relación con la demandante ha cubierto su posición con otros acuerdos de distribución con el grupo Remmy Cointreau.

En estas circunstancias, no resulta acreditado el requisitos de no disponer de alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad que requiere el apartado segundo del art. 16 de la LCD y derivado de ello, no concurren los presupuestos para apreciar la conducta prevista en la letra a) del apartado tercero.

TERCERO.- DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y LA FACULTAD RESOLUTORIA

Resuelta la acción de competencia desleal debo entrar a valorar la acción acumulada de indemnización de daños y perjuicios por la resolución injustificada de los contratos de distribución sin una justa causa.

No puedo dejar de expresar mis serias dudas sobre la competencia jurisdiccional sobre dicha acción y, correlativamente, sobre la inadecuada acumulación de acciones, puesto que el contrato está sometido a arbitraje ( art. 73.1.1º de la LEC). Sin embargo, por efecto del art. 207 de la LEC debo estar a lo resuelto, por la juzgadora que me precedió, en los autos de 19 de noviembre de 2018 y 31 de enero de 2019, y entrar a resolver este extremo.

Un analisis de los hechos probados pone, a mi juicio, de manifiesto que no se ha producido un incumplimiento grave por parte de AMER de sus obligaciones en el contrato de distribución.

Es cierto, que AMER no ha cumplido con los objetivos de compra fijados en el contrato de distribución, pero correlativamente COGNAC FERRAN tampoco ha cumplido con su deber de evitar el mercado paralelo. Junto a ello, existe prueba suficiente para considerar que los objetivos de compra pactados contractualmente se novaron a la vista de la existencia del mercado paralelo y dicha novación se plasmó en acuerdos anuales periódicos en los que se fijaban objetivos de compra diferentes a los pactados en el contrato. A ello, hay que adicionar que esos primigenios objetivos de compra contemplaban la comercialización del Vodka Citadelle, que rápidamente ya se vio que no adquirió implantación (con unas cifras de compra insignificantes) y que fue retirado unilateralmente de comercialización por la propia demandada.

Así pues, considero que no puede estimarse incumplido sustancialmente el contrato por AMER, en cuanto al volumen de compra, al esgrimir ésta una exceptio non rite adimpleti contractus,basada en la existencia del mercado paralelo, que desactiva esa facultad resolutoria de la demanda.

No puedo finalizar este apartado sin señalar que la resolución del contrato de distribución de productos Citadelle, fue acompañada de la resolución del contrato de distribución de otros productos como fueron Plantation ron, Magellan gin, Dry Curaçao Pierre Ferrand y Cognac Pierre Ferrand. En este caso, la demandada no ha intentado ni justificar la resolución de dicho contrato de distribución por lo que también procederá una indemnización por su incumplimiento.

CUARTO.-. INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

En derecho francés, al igual que en nuestro derecho, y tal como recoge la Sección 5ª de los PECL, el incumplimiento de las obligaciones contractuales da derecho a una indemnización de los daños y perjuicios, que incluye el daño emergente y el lucro cesante.

La parte demandante plantea hasta cuatro alternativas en cascada de cuantificación del daño referido al contrato de distribución de productos Citadelle.

Con carácter principal solicita 8.179.681,06 euros, correspondientes al margen bruto sobre costes variables que AMER habría percibido por la distribución hasta el año 2031. Subsidiariamente se limita sobre la misma base de cálculo al 2026 y reclama 5.033.649,88 euros.

Subsidiariamente, solicita 1.101.110,91 euros correspondientes a 24 meses de margen bruto sobre costes variables.

Finalmente, y con carácter subsidiario, interesa la cantidad de 614.365,93 euros correspondientes a la aplicación de la cláusula 9.2 del contrato de distribución.

En cuanto al resto de productos distribuidos no sujetos al citado contrato interesa 306.520,32 € por falta de preaviso y otros 87.577,24 € por indemnización por clientela.

La parte demandada, entiende que no procede ninguna indemnización por cuanto entiende que la resolución del contrato tiene justa causa, tesis ya desestimada.

A mi juicio, en el presente caso, en cuanto al contrato de distribución de productos Citadelle, es de aplicación el artículo 1152 del Código Civil francés que regula las cláusulas penales liquidatorias como la estipulada en el pacto noveno del contrato de distribución.

Así pues, existiendo una previsión pactada por las parte respecto de la indemnización a percibir por la demandante en caso de incumplimiento de la duración del contrato por COGNAC FERRAN (pacto 9.2.1) debe estarse a la indemnización acordada entre ambos sin que proceda ninguna modulación por parte de este juzgador ya que el supuesto previsto por las partes es exactamente el sucedido es decir: 'la rescisión anticipada del Acuerdo por COGNAC FERRAND (salvo como resultado del incumplimiento de este Acuerdo por AMER GOURMET)'.

A la hora de aplicar la fórmula establecida en dicho pacto existe una diferencia entre la pericial de Audiaxis y la pericial de Humberto. Dicha discrepancia no es relativa a datos numéricos que respondan a una cuestión fáctica, ya que ambos peritos son coincidentes. La discrepancia radica en cómo interpreta cada perito la tabla de porcentajes del pacto 9.2.1. El perito de Audiaxis interpreta que es una tabla acumulativa escalonada y marginal, mientras que el Sr. Humberto, aplica simplemente el escalonado sobre el valor absoluto.

Es decir, coincidiendo ambos peritos que el promedio compra de cajas de 12 botellas de 70 cl. o equivalentes de productos Citadelle en los 24 meses anteriores a la rescisión del contrato (Abril de 2018) fue de 6.034,23 cajas y el promedio anual de las ventas de productos Citadelle por AMER para los ejercicios 2016 y 2017 asciende a 485.824,73 euros., pero mientras el perito de Audiaxis aplica para las 5000 primeras cajas el 100% y para las restantes 1.034,23 el 95%; el Sr. Humberto aplica el 95% a las 6.034,23 cajas.

En mi opinión una interpretación de dicha cláusula ajustada a su finalidad debe llevar a acoger la interpretación de la tabla acumulativa escalonada y marginal por cuanto no tiene ningún sentido que sea de peor condición la indemnización por las 5.000 primeras cajas vendidas en función del hecho de superar dicha cifra.

En cuanto a los gastos incurridos, de acuerdo con el pacto 9.2.2 los hechos probados los han determinado en 93.311,16 €.

En consecuencia, la indemnización por la resolución injustificada del contratos e distribución de productos Citadelle, la cuantifico en 481.652,56 € de la cláusula 9.2.1 más 93.311,16 € de la cláusula 9.2.2., lo que resulta un total de 514.963,72 €.

En cuanto a la indemnización por el resto de productos distribuidos no sujetos al citado contrato de distribución, una vez analizada la jurisprudencia francesa que se acompaña en los dictámenes periciales acompañados por las partes, considero que no siendo controvertido que el margen neto que obtenía la demandante era de 14.596,21 € mensuales (dictamen de la parte demandante) me parece más proporcional una indemnización que contemplara un preaviso de 12 meses y no 24 como pretende la demandante. Entiendo que es excesivo el plazo de 24 meses que ha sido utilizado de forma excepcional por la jurisprudencia francesa por cuanto la demandante ya distribuía otras marcas de licores y destilados antes de la ruptura comercial y adicionó, con posterioridad a la ruptura, otras marcas para su distribución en el mercado español. En estas circunstancias, la ruptura de un contrato indefinido de distribución atendidas los ejemplos casuísticos que recogen las periciales me parece más proporcionado en un preaviso de 12 meses.

No considero que sea de aplicación la indemnización por clientela que recoge la ley de contrato de agencia y de aplicación analógica en España en estos caso, ya que el contrato se rige por el derecho francés y no he entendido que existiera esa previsión, que en aquel derecho se suple con un mayor plazo de preaviso.

Así pues, la indemnización que establezco por la resolución del contrato verbal de distribución por el resto de productos diferentes a la marca Citadelle es la de 14.596,21 € por 9 meses (se dieron 3 de preaviso), es decir 131.365,89 €.

La suma de ambas indemnizaciones y que determinarán la cifra de la condena asciende a la cantidad de 646.329,61 €.

QUINTO.- COSTAS

Habiéndose estimado parcialmente la demanda, de conformidad con el art. 394 de la LEC no procede la condena en costas a ninguna de las partes.

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Ignacio López Chocarro en nombre y representación de AMER GOURMET, S.L. contra COGNAC FERRAND, S.A.S., representada por el Procurador Ivo Ranera Cahis y:

1º) Declaro que COGNAC FERRAND, SAS, instó improcedentemente la resolución contractual del Contrato de Distribución de 2011, relativo a 'Citadelle Gin' y 'Citadelle Vodka', y los acuerdos comerciales y contractuales relativos a los rones de la gama 'Plantation', la 'Magellan Gin', el 'Cognac Pierre Ferrand' y el 'Dry Curaçao Ferrand', y que ha incumplido sus obligaciones contractuales derivadas de los mismos, acordando, por ello, su resolución como consecuencia de los incumplimientos de COGNAC FERRAND; y

2º) Condeno a COGNAC FERRAND, S.A.S. a pagar a AMER GOURMET, S.L. la cantidad de 646.329,61 €..

3º) Cada parte asumirá sus propias costas y las comunes por mitad si las hubiere.

Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Barcelona ( art.455 de la LEC).

El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado

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