Sentencia Civil Nº 766/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 360/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00766/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 360/09

Autos nº: 119/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda

Apelante: Dª. Brigida

Procurador: D. JORGE DELITO GARCIA

Apelado: D. Constantino

Procurador: Dª. IRENE ARANDA VARELA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 766

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECISEIS DE JULIO DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 119/07, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Majadahonda.

De una, como apelante Dª. Brigida , representada por el Procurador D. JORGE DELITO GARCIA.

Y de otra, como apelado D. Constantino , representado por la Procuradora Dª. IRENA ARANDA VARELA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 2 de octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Constantino representado por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Valades García contra Dª. Brigida representada por la Procuradora Dª. Francisca Izquierdo Lavilla y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo acordar ya cuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados, con todos los restantes efectos legales y, en especial, los siguientes:

1. La guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio seguirá ejerciéndose por la madre y la patria potestad de forma conjunta por ambos progenitores.

2. Los hijos y la madre continuarán en el uso del domicilio familiar.

3. Se reconoce al padre el derecho de visitar a los hijos menores, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos cónyuges , procurando siempre el mayo beneficio de aquellos, aunque en caso de desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá el siguiente régimen de visitas a favor del padre.

a. fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes, entregándolos en colegio.

b. miércoles desde la salida del colegio hasta el día siguiente que los reintegrará en el colegio

c. La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano, correspondiendo la elección los años pares al padre y los impares a la madre.

4. Se reduce la pensión alimenticia a favor de los hijos en la cantidad de 1050 euros mensuales para los tres hijos, que deberá ser satisfecha por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la madre, y actualizándose dicha cantidad anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad Autónoma que los sustituya.

Igualmente, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se produzcan a favor de sus hijos, tales como actividades extraescolares, operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, gastos académicos, viajes y toros, previa notificación del hecho que lo motiva y el importe del mismo, para su aprobación por el Juzgado de no ser aceptado voluntariamente por la contraparte.

5. Se fija como pensión de desequilibrio a favor de la esposa, la cantidad de 200 euros mensuales, que deberá ser satisfecha por el esposo, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a este efecto señale la esposa, y actualizándose dicha cantidad anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo o Comunidad que lo sustituya.

6. Como cargas del matrimonio el esposo satisfará el 50% de gastos de hipoteca de la vivienda conyugal, el IBI, cuotas, derramas y seguro de hogar.

7. No procede formular expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en donde conste inscrito el matrimonio."

Sentencia que fue aclarada mediante auto de fecha 23 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo acordar y acuerdo rectificar el fallo de la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008 y en el punto 5 donde dice "Se fija como pensión de desequilibrio a favor de la esposa, la cantidad de 200 euros mensuales", debe decir "se fija como pensión de desequilibrio a favor de la esposa, con carácter temporal de un año, la cantidad de 200 euros mensuales."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Brigida , mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2008, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Constantino , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 13 de enero de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte demandada en proceso de divorcio, se interpone recuso de apelación frente a la sentencia de fecha 2 de octubre de 2.008 , que establece una cuantía de las pensiones alimenticias a favor de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, de 350 Ñ por niño al mes, que totalizan 1.050 Ñ a cargo del padre, al tiempo que instaura pensión compensatoria en beneficio de la esposa por desequilibrio ascendente a 200 Ñ mensuales por periodo de un año.

Interesa de la Sala la recurrente se eleven las pensiones de alimentos a 600 Ñ al mes por hijo, se concrete la pensión compensatoria en 1.000 Ñ mensuales por tiempo de 5 años, y se reconozca a su favor compensación al amparo del artículo 1.438 del Código Civil, en importe de 84.600 Ñ, todo ello con imposición de las costas de la alzada a la adversa si se opusiere.

La contraparte se opone al recurso, solicita la confirmación integra de la sentencia apelada y la imposición de las costas de ambas instancias a la apelante.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la cuantía de las pensiones alimenticias, el motivo de recurso no puede prosperar a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, por cuanto esta Sala considera más ponderado el importe establecido por la Juez "a quo", que el propuesto por la recurrente, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades de los menores respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Manuel, Ignacio y Guillermo, de 15, 13 y 10 años de edad a esta fecha, como respectivamente nacidos a 19 de julio de 1.993, 30 de octubre de 1.995 y 20 de junio de 1.999, no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, que justifique diversos y mayores aportes paternos, habida cuenta los gastos efectivamente producidos por estos, cuyos desembolsos por escolaridad, además de devengarse únicamente en 10 mensualidades al año, son limitados, acreditándose por aportación escolar unos 65 Ñ trimestrales, 60 anuales los 3 menores por reserva de plaza, 100 Ñ al mes por comedor cada uno de ellos, y 12 más por seguro escolar, así resulta en el mes de octubre recibo total de colegio por 79,50 Ñ para Manuel y otro tanto para Ignacio, o en el de mayo de 2.008 103 Ñ cada uno de comedor y 70 por escolaridad (documentos obrantes a los folios 173 a 190, 292, 294, 299 a 348, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

En los restantes habrá de partirse de los comunes básicos, por nutrición, calzado, vestido, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público que no constituya extraordinario, así como desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata del número de moradores, todo ello en función del concreto nivel de vida de la familia de que se trata, si bien en situación de patología matrimonial, como advierte la Juez "a quo" a la madre.

Ha de tenerse en cuenta para cuantificar los alimentos que en este caso la vivienda familiar, cosa común de los litigantes, viene en su uso atribuida a los hijos comunes, lo que no deja de ser una forma más de contribución del progenitor no custodio, que también ha de valorarse.

Por todo ello, la aportación paterna establecida en la instancia, es modulada a las necesidades vistas, sin que acredite la recurrente venga justificada una contribución de 1.600 Ñ al mes a cargo del no custodio, ni otra que exceda de aquel importe.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente valorada por la Juez de Primera Instancia, que especifica los ingresos de dicho progenitor, siendo muy próxima su aportación al 30 % de su salario, de donde es ponderada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, debiendo este progenitor además dar cobertura a su propia necesidad de vivienda ahora en una de alquiler, así como afrontar la mitad de las cuotas mensuales de amortización de hipoteca que grava el inmueble familiar. Por lo demás, una mayor capacidad económica en este obligado, no determina sin más a elevar el quantum de su prestación alimenticia, al no justificarlo las necesidades, techo último de las pensiones que nos ocupan.

La progenitora femenina custodio viene igualmente obligada a contribuir de manera proporcional y efectiva a los alimentos de sus hijos, también económicamente, para completar carencias que queden al descubierto con la aportación paterna, incluso trabajando y dando al tiempo cumplimiento al derecho deber que le viene impuesto, como a todo español, en el artículo 35 de la Constitución, obligación esta de contribuir que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

Por todo lo expuesto, y no acreditado en la alzada error de valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo", ni de interpretación o aplicación del derecho en vigor, ha de ser desestimado este motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria cuya cuantía y límite temporal pretende se eleve la recurrente, ha de anticiparse la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, al ser también aquí absolutamente correcta la decisión de la Juez de primer grado.

En efecto, se acredita en las actuaciones un cierto desequilibrio producido a la esposa con motivo de la quiebra de su matrimonio, entendido como un empeoramiento económico en su situación anterior en este, respecto de la del esposo, en los presupuestos que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , y a los que ha sido sensible la Juez "a quo" en exactos términos, tanto a la hora de modular la cuantía, como en la determinación del tiempo en que ha de ser abonada por el ex esposo, habida cuenta la duración tanto del matrimonio como de la convivencia, así como la real dedicación pasada, presente y la efectiva futura a la familia, tomando en consideración el conocimiento cierto del mercado laboral por parte de la recurrente y su experiencia en el trabajo, que ha desarrollado constante el matrimonio, así como sus indudables cualidades y aptitud para el desempeño del mismo, tanto por edad, 33 años, como capacidad laboral, pues no le consta enfermedad invalidante, ni tiene reconocida discapacidad ni minusvalía, contando además con estudios de hasta 4º de Derecho, así como conocimientos en idiomas inglés e italiano, habiendo realizado cursos de informática, de donde cuenta con preparación que la va a permitir el acceso a puesto retribuido de mostrar la adecuada actitud y empeño en ello, para lo que desde luego presenta tiempo suficiente disponible, toda vez que los hijos vienen utilizando los servicios de comedor escolar, además de haber estos alcanzado por su edad una suficiente independencia física que determina no sea tan intensa la necesidad de dedicación a ellos, pudiendo por ende prepararse para obtener un empleo que la reporte salario suficiente al digno sustento con independencia de la contraparte, y que además la permita, en perspectivas de futuro, acceder, por razón de las cotizaciones, a pensión pública por jubilación de la Seguridad Social.

En consecuencia, 200 Ñ mensuales a percibir por periodo de un año, reequilibran por completo la situación, y permiten a la ex esposa encontrarse en igualdad de condiciones que el marido para procurarse el sustento, si transcurrido el año persistieran aún diferencias, serán debidas a factores por completo ajenos al esposo, a los hijos, a la familia o a la ruptura, y dependerán de la propia aptitud y actitud para desempeñar un puesto de trabajo, del sector seleccionado para ello, de las características propias del mercado laboral, del azar o suerte de esta persona..etc.

Además, no se advierten en Dª. Brigida superiores necesidades, pues tiene totalmente cubierta con la familiar la propia de vivienda, de ello y de la ausencia de un superior desequilibrio es muestra evidente el hecho de haber prescindido de pensión compensatoria por periodo prolongado de tiempo, en el que ha subsistido sin contribución del ex marido, pues habiéndose producido la separación de hecho en febrero de 2.006, según la propia recurrente manifiesta en su escrito de contestación a la demanda, se ha sustentado por si misma sin ninguna contribución y sin deducir reclamación, esperando para hacerlo al mes de julio de 2.007, y aprovechando, por cierto, la demanda de divorcio del marido.

A mayor abundamiento, el matrimonio se ha regido por el régimen económico de separación absoluta de bienes, en el que cada consorte ha gestionado y dispuesto de su propio patrimonio.

Para concluir, los ingresos mensuales del recurrido y el volumen de cargas y gastos que ha de afrontar, tampoco permiten mantener, en las condiciones vistas, una pensión compensatoria de 1.000 Ñ mensuales por espacio de 5 años, no debiendo fomentarse que quede a voluntad de la parte la desaparición del desequilibrio, ni siendo de recibo, en sus condiciones de edad, experiencia y preparación, quedar a expensas de la cantidad que le haya de abonar el recurrido, en un momento en el que ya no persiste el vínculo.

Una mayor extensión de la pensión compensatoria en este caso, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que se encontrará la apelante tras recibir una pensión de 200 Ñ al mes en un año, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado también este motivo de recurso, con confirmación anunciada en este punto de la sentencia de instancia.

CUARTO.- La pretensión de reconocimiento de compensación contemplada en el artículo 1.438 del Código Civil , ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores.

Reiteradamente en esta materia, desde al menos el año 1998, esta Audiencia, y entre otras, en sentencias de 12 de enero de 2001 o de 1 de febrero de 2.006 , ha venido a sostener:

"(.) en relación al pago de la cuantía que se indica en la demanda, en concepto de compensación, por el trabajo dedicado a la casa, petición que se hace al amparo del articulo 1.438 del Código Civil , y por cuanto que ha regido en el matrimonio el régimen de separación de bienes, según escritura otorgada con fecha de 11 de junio de 1.993, y dispone dicho precepto: "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación"; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1.999 , y a la doctrina sobre tal institución, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa dicho precepto, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especies al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destina a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pensada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable el tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autoría propia respecto de la denominada "pensión compensatoria", que contempla el artículo 97 del Código Civil . Así, pese a que ambos preceptos (artículos 97 y 1.438 ) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión "dedicación a la familia" es equivalente en términos esenciales a la de "trabajo para el hogar") el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también inconsideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con al situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1.438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede general para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1.438, ambos del Código Civil .

De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación.

Por otra parte, no es posible su equiparación con el derecho que reconoce el artículo 41 del Código de Familia de Cataluña , aprobado pro Ley 9/1.999, de 15 de julio , dicha normativa reconoce el derecho al cónyuge, que sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge, siendo así que ello ha generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los esposos, que implique un enriquecimiento injusto, siendo evidente que tal presupuesto material, en relación a la desigualdad patrimonial producida, nos e contiene en el artículo 1.438 del Código Civil .

Dicho lo anterior, y descendiendo ya de modo concreto al supuesto específico de autos, hemos de señalar, analizando la prueba que se ha practicado en autos, que del mismo modo que el reconocimiento de la pensión compensatoria exige la demostración del desequilibrio económico, tal exigencia permanece vigente cuando se solicita del derecho a la compensación, en los términos cuantitativos que se indican, siendo de reiterar el razonamiento legal antes expuesto, en una correcta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ningún caso, consta acreditado que la esposa se haya encargado de un modo directo, único y exclusivo, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales, pues al margen de las alegaciones que se contengan en el escrito de contestación a la demanda o en el de recurso, partiendo de la realidad laboral y personal de la esposa, quien prestó servicios por cuenta ajena constante el matrimonio, e incluso durante el mismo continuó con su formación profesional, en cuanto reconoce haber ganado la oposición de maestra en el año 1.991, no se niega el trabajo que la esposa haya podido desarrollar en el hogar, pero no se está en condiciones de afirmar que el marido igualmente no haya colaborado, personal y materialmente, en la medida de sus posibilidades y obligaciones laborales, como así ocurrió con la actora, mientras estuvo incorporado al mundo del trabajo, de tal manera que cabe afirmar que ambos esposos han contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio, y que mientras no se acredite lo contrario, lo han hecho proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos y sus correspondientes situaciones personales, no pudiéndose afirmar que haya concurrido una posición distinta tan esencial o significativa entre ambos que justifique la pertinencia del derecho señalado en el artículo 1.438 antes citado, o que motive, ni tan siquiera, una cuantificación de tal derecho inferior a la que señala la parte actora.

Debe tenerse presente que el artículo 1.438 que ahora se analiza fue introducido por la reforma llevada a cabo por la Ley de 13 de mayo de 1.981 , cuya filosofía inspiradora fue la de instaurar un régimen de igualdad entre el marido y la mujer en todos los órdenes, y por tanto, tal sistema familiar de igualdad ha de referirse no solamente tanto a los derechos, sino también a los deberes, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 67 y 68 del Código Civil , en cierto modo aplicables, por cuanto que los deberes de ayuda mutua se traduce en la colaboración y en la atención por parte de ambos cónyuges a las cargas familiares, afrontando cada cual distintos y diversos cometidos, si que haya probado la esposa la exclusividad en el cumplimiento de todos ellos; de tal modo que, a falta de acto concreto o convenio entre los cónyuges, a propósito del cumplimiento de tal deber jurídico, y como quiera que no se ha probado la existencia de acuerdo expreso sobre el modo de hacer frente a esas cargas, ha de entenderse, a falta de prueba en contrario, que el esposo ha contribuido a dichas cargas de igual manera que la recurrente, y por cuanto que la comunidad de vida que entraña el matrimonio tiene lugar en régimen de igualdad jurídica entre los cónyuges, de tal manera que la desigualdad natural o material, según la posición de uno y otro en el ámbito matrimonial y en el círculo de las tareas y los trabajos en el hogar, en la esfera personal, familiar y laboral, y a fin de obtener el crédito o indemnización que establece el artículo 1.438 , exige una cumplida demostración, so pena, de conculcar el espíritu de dicho precepto, generando un enriquecimiento injusto.

A mayor abundamiento, cabria añadir, para concluir, que, en principio, el artículo 1.438 resulta ser un precepto contradictorio e incongruente con al filosofía inspiradora de la reforma legislativa señalada, que sin duda tuvo en cuenta el mandato del artículo 14 de la Constitución Española, en relación al principio de igualdad entre los españoles, y si bien es cierto que tal precepto puede tener acomodo en legislaciones en las que todavía un cónyuge prevalece sobre el otro, no parece que tenga mucho sentido en nuestro actual ordenamiento jurídico".

Conforme al criterio expuesto, como se ha dicho, es inviable la estimación de este tercer motivo de recurso, cuando en el presente caso, resulta que el esposo, en la medida de sus posibilidades, y en lo que le ha ido permitiendo el desempeño de su actividad retribuida, ha contribuido igual que la recurrente, en la atención diaria de los hijos comunes y de la familia, de donde no nos consta la especial dedicación de Dª. Brigida , en términos que la hagan acreedora de una compensación a su favor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.438 del Código Civil , cuando constante el matrimonio ha desempeñado igualmente por cuenta ajena servicios retribuidos, para los hijos se han venido utilizando los servicios de comedor escolar, y el esposo ha atendido económicamente a todas las necesidades del grupo familiar, colaborando además en atenciones personales a los menores y afrontando cometidos diversos en función de sus propias posibilidades laborales.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, ha de ser desestimado el recurso con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SEXTO.- Para concluir, no cabe condenar a la apelante al pago de las costas de la instancia, toda vez que el recurrido, si bien deduce tal pretensión en el escrito de oposición al recurso de la contraparte, es lo cierto que no interpone a su vez recurso por tal motivo, ni impugna la sentencia disentida.

A mayor abundamiento, la estimación de la demanda fue solo parcial, de donde, la aplicación del artículo 394.2 del Código Civil impide tal condena, al no razonarse en la resolución recurrida ni advertir tampoco la Sala, méritos en la apelante demandada para imponérselas, por haber litigado con temeridad.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Brigida , representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Majadahonda , en autos de Divorcio número 119/07; seguidos con D. Constantino , representado por la Procuradora Dª. IRENE ARANDA VARELA, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.