Sentencia Civil Nº 766/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 734/2010 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.05.2-09/000807

A.divor.conte.L2 / 734/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 319/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Herminio

Procurador/a/ Prokuradorea:YOLANDA ECHEBARRIA GABIÑA

Abogado/a / Abokatua: SEVERINO SETIEN ALVAREZ

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 766/2011

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de noviembre de dos mil once.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 319/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda (BIZKAIA) a instancia de D. Herminio , apelante - demandante, representado por la Procuadora Sra. ECHEBARRIA GABIÑA y defendido por el Letrado Sr. SETIEN ALVAREZ, contra Dña. Estela , apelada - demandada, no personada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de mayo de 2010 y auto que la aclara de fecha 20 de mayo de 2010.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 5 de mayo de 2010 , aclarada por auto de fecha 20 de mayo de 2010 son de tenor literal siguiente:

"SENTENCIA.- FALLO Estimando en parte la demanda interpuesta por el porcurador Sr. Echebarría Otañes en nombre y representación de D. Herminio frente a Dª Estela , representada en esos autos por la procuradora Sra. Larrea Esnal, y en su virtud:

A) Decretar la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por D. Herminio y Dª Estela , con todas las consecuencias inherentes a tal disolución.

B) Atribuir el domicilio conyugal a la Sra. Estela hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

C) Mantener la pensión compensatoria fijada en la sentencia de quince de junio de 2001, en la cuantía de 300 euros mensuales, que se incrementarán conforme ala variación del IPC a partir del uno de junio de 2011.

Sin imposición de costas."

"AUTO. PARTE DISPOSTIVA.- Se acuerda acceder a la petición de aclaración de sentencia interesada en el sentido de que se entenderá producida la liquidación del régimen de gananciales, expirando el derecho de la Sra. Estela al uso de la vivienda conyugal cuando el procedimiento correspondiendo haya fenecido definitivamente en la primera instancia, o en caso de que se lleve a cabo la liquidación de mutuo acuerdo, cuando ésta se documente en cualquiera de las formas previstas en Derecho."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 734/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose dictado decreto de fecha 19 de mayo de 2011 que declaraba desierto el recurso de apelación planteada por D.ª Estela .

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el juzgado de instancia acordó la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Herminio y D.ª Estela .

Y, asimismo, se pronuncia sobre las medidas complementarias al divorcio solicitadas por uno y otra, en la demanda principal y en la reconvencional, que eran, respectivamente, la atribución al esposo actor el uso del que fue domicilio familiar en Carranza o, subsidiariamente, que se establezca un uso rotatorio del mismo, y la extinción de la pensión compensatoria en favor de la esposa o, subsidiariamente, que se modere su cuantía; y la atribución a la esposa el uso de la vivienda familiar con carácter indefinido o, subsidiariamente, por el plazo mínimo de ocho años.

La sentencia atribuye a D.ª Estela el uso de la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales y mantiene la pensión compensatoria en los términos fijados en la sentencia de separación dictada en Junio de 2001.

Ambas partes se muestran disconformes con dicha resolución.

SEGUNDO . - El recurso de apelación interpuesto en la instancia por D.ª Estela fue declarado desierto por Decreto de la Sra. Secretaria de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2011, lo que nos libera de su resolución.

TERCERO .- El Sr. Herminio reproduce en su recurso las peticiones que formuló en la instancia y que le fueron denegadas; este Tribunal debe de ratificar la decisión del juzgado.

En pro de la atribución exclusiva de la vivienda familiar o, subsidiariamente, de forma rotatoria con su ex-cónyuge, el Sr. Herminio invoca su deficiente estado de salud, con insuficiencia renal crónica, diabetes mellitus tipo 2 y cardiopatía isquémica con dos stents; no hay prueba alguna de que el no uso de la vivienda familiar por parte de dicho señor vaya a incrementar tales dolencias; hubiera sido precisa una prueba pericial que ni tan siquiera se ha intentado; se hace forzoso, por tanto, acudir a la liquidación máxime en un matrimonio definitivamente roto por el divorcio.

Asimismo, la pensión compensatoria debe de mantenerse, en la medida que el desequilibrio proveniente de la época de la separación matrimonial se mantiene en términos equivalentes, incluso superiores si se hacen bien las cuentas, ya que el Sr., Herminio percibe ahora una pensión de jubilación neta de 1.516,80 euros por catorce pagas mientras que en junio de 2001, cuando se produjo la separación, ganaba 914,88 euros también por catorce mensualidades (ó 2.131.120 ptas al año, según consta en la sentencia de separación) y además debía de afrontar una carga hipotecaria de 44.733 ptas. (268,85 euros) que ahora no tiene; aunque el IPC entre junio de 2001 (separación) y ahora se haya incrementado en un 31,12 % según el INE, los ingresos del Sr. Herminio se han incrementado en mucha mayor medida; por el contrario, la Sra. Estela dispone tan solo de la pensión asistencial por la minusvalía que padece, sin que se haya acreditado que ingrese algo por la venta de cuadros que puntualmente expone; los ingresos en su cuenta en la BBK de 2.046,37 euros y 2.700 euros (mayo y julio de 2009) parecen ser coyunturales y excepcionales o, al menos, no se ha acreditado lo contrario y tampoco resulta así de los restantes movimientos de la expresada cuenta; por último, resulta irrelevante y no puede afectar a su derecho a la pensión, visto lo anterior, que haya donado a su hija M.ª Victoria una novena parte indivisa de un solar y dos terrenos rústicos heredados de sus padres ya que, aunque hubiera conservado aquellos en su poder dominical, la situación de desequilibrio respecto de su ex-cónyuge se mantendría exactamente igual.

CUARTO .- Las costas causadas en esta alzada dimanantes de cada uno de los recursos se imponen a los respectivos apelantes, de conformidad con el artº 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Herminio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 1 de Balmaseda el 5 de mayo de 2010 en el procedimiento de divorcio nº 319/09 , del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución; imponemos a cada recurrente las costas causadas por su respectivo recurso.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0734 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.