Sentencia Civil Nº 766/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1287/2013 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0011960

Recurso de Apelación 1287/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 1021/2012

Apelante/Demandada: DOÑA Mónica

Procuradora: Doña Adoración Quero Rueda

Apelado/Demandante: DON Alfredo

Procuradora: Doña María Inmaculada Mozos Serna

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACION DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 1021/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Mónica , representada por la Procuradora Dª. Adoración Quero Rueda.

De otra, como apelado, Dº. Alfredo , representado por la Procuradora Dª. María Inmaculada Mozos Serna.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Alfredo , representada por la Procuradora Dña. INMACULADA MOZOS SERNA contra Dª. Mónica representada por la Procuradora Dña. MARIA ADORACIÓN QUERO RUEDA se acuerda sin pronunciamiento en costas:

Modificar los pronunciamientos de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de la Instancia n° 85 de Madrid de fecha 1 de Junio de 2010 en los siguientes extremos:

1° la guarda y custodia del hijo menor común se atribuye a D. Alfredo con la patria potestad compartida

2° El régimen de comunicación para el progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia queda al libre acuerdo del menor con Dª. Mónica .

3° El uso del domicilio familiar se atribuye al menor y a D. Alfredo por quedar en su compañía.

4° No ha lugar a fijar contribución a los alimentos de los hijos de Da. Mónica , atendiendo a partir el dictado de la presente resolución el padre la necesidad alimenticia del menor manteniéndole en el domicilio familiar.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber a las partes que Contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir del siguiente a su notificación, debiendo acreditar al tiempo de su interposición, haber depositado la cantidad de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, en la entidad Banesto, al número de cuenta 3459/0000/02/1021/12

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal Dª. Mónica exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Alfredo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Mónica , demandada en proceso entablado de contrario para la modificación de efectos de divorcio adoptados en sentencia de 1 de junio de 2.010 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 9 de septiembre de 2.013, en cuya virtud, se atribuye ahora la custodia del hijo común Christian, menor de edad a la fecha de la interpelación judicial, si bien ya de 18 años cumplidos, al otro progenitor, manteniéndose en favor del hijo y del actual guardador, el uso del domicilio familiar.

Se concluye el escrito de recurso suplicando de la Sala se dicte resolución por la que se revoque la disentida, con mantenimiento de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio en relación con los hijos y la atribución del domicilio familiar.

SEGUNDO.- En primer lugar debe reseñarse que, tal y como con acierto se reseña en el escrito de recurso, el objeto de proceso, custodia de un menor de edad, Christian lo era, como hemos dicho, al tiempo de la interpelación judicial, ha quedado vacío de contenido, pudiendo este libremente decidir cuál es para el ahora el entorno más adecuado de convivencia.

Esta circunstancia hace decaer por derivación cuantas pretensiones a la custodia se hubieren podido anudar por la apelante, como régimen de visitas, alimentos....etc., que no pueden en el presente determinar a ningún pronunciamiento, a salvo en lo que afecta al uso del domicilio familiar, punto en el que procede la estimación del recurso en los términos que luego se indicarán.

Al divorcio no se efectuó la atribución hasta el momento de la independencia de Christian, ni se hizo previsión de temporalidad.

La asignación de uso, a verificar al tiempo de la crisis o ruptura, no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta de la misma, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

Ha de tenerse en cuenta que la atribución del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre en el marco del derecho de familia con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de pacto entre los ex consortes.

En el presente caso no existe ahora el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica, conforme a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012 , la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del núcleo paterno y de Christian, con carácter exclusivo y excluyente que se acordó en la sentencia de divorcio.

Siguiendo al Tribunal Supremo, la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

Chrsitian no ostenta la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión, rebasada con creces la edad de 18 años, de donde la permanencia del entorno paterno, o incluso materno, en el inmueble habría de fundarse en la propia necesidad e interés de la madre o del padre, debidamente probado, sin que la perpetuación de la convivencia constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que la descendiente necesitara de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011 , se razona:

'En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.'

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Christian y de su padre o madre, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación, o de la división de la cosa común, o de la venta extrajudicial de la vivienda, según el caso.

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación del motivo de recurso, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, para acordar la extinción de la atribución del uso, con carácter exclusivo y excluyente, de la vivienda familiar, en favor de Christian y de su custodio.

Para concluir, con esta decisión que adoptamos, no se incurre en la presente en incongruencia alguna, ni ultra ni extrapetita, toda vez que, por más que lo acordado no coincida exactamente con lo pedido por la recurrente, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente su pretensión, concediendo menos de lo postulado, teniendo en consideración a los conocidos aforismos doctrinales: 'quien pide lo más, pide también lo menos', así como 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al igual que el principio 'iura novit curia' al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, sin entrar en el fondo del asunto en orden a la custodia y medidas que conlleva, y ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Mónica , frente a la sentencia de 13 de septiembre de 2.013, recaída en proceso de Modificación de Medidas bajo el nº 1021/2012 seguido entre aquella y Dº. Alfredo , ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se decreta la extinción del derecho de uso exclusivo y excluyente de la vivienda familiar en favor de Christian y de su custodio.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1287- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe