Sentencia Civil Nº 766/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1255/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 001255/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.766/2015
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
D. Carlos Esparza Olcina
Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera
En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil quince
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000003/2015, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA
MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como parte demandante-
apelante, D/Dª. Cornelio representado por el/la Procurador/a D/Dª. TERESA GARCIA CARREÑO y defendido
por el/la Letrado/a D/Dª. AMPARO TORREGROSA MAICAS y de otra como parte demandada-apelada, D/
Dª. Marí Jose , representado por el/la Procuradora D/Dª. Mª TERESA SANCHEZ MOYA y defendido por el/
la Letrado/a D/Dª MERCEDES POLO PEDRO. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL (Violencia).
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha doce de mayo de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente petición formulada por la Procuradora Dª. Teresa García Carreño en nombre y representación de D. Cornelio contra Dª. Marí Jose , debo declarar y declaro el divorcio de dichos cónyuges y la disolución del matrimonio que habían contraído, estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Las hijas menores de edad quedaran en compañía y bajo la custodia de Dª. Marí Jose , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.

2º Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con las hijas menores, el derecho de visitarlas, comunicar con ellas y tenerlas en su compañía, en los términos y forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio de las hijas; y en caso de desacuerdo, y como mínimo este derecho comprenderá los siguientes extremos: los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio donde deberá el padre ir a recogerla hasta el lunes donde serán reintegradas al centro escolar, y dos visitas intersemanales, la tarde del lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 21h, donde deberán ser reintegrados las menores al domicilio materno. Asimismo el padre tendrá derecho a estar con su hijas menores la mitad del periodo vacacional de Navidad, Fallas, Semana Santa y Pascua eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, y los días de junio y septiembre se prorratearan entre las progenitores por partes iguales. Los puentes escolares los pasará las menores con el progenitor con el que este durante el fin de semana, respecto de los demás días festivos no incluidos en el supuesto anterior y que no estén incluidos en un fin de semana o periodo vacacional se repartirá de forma alternativa entre ambos progenitores.

Para que las menores puedan salir del territorio nacional se necesitara consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial.

3º En concepto de pensión alimenticia, D. Cornelio abonará a Dª. Marí Jose la cantidad de 300 euros mensuales por sus dos hijas por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará el esposo la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las hijas, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y e importe del mismo para su aprobación y caso de no ser aceptado resolvería el Juzgado.

4º La vivienda que fue domicilio familiar quedará en uso y disfrute de D. Cornelio . Debiendo abonar el mismo a Dª. Marí Jose la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de compensación económica por el alquiler de una vivienda. Se concede el plazo de tres meses para que la Sra. Marí Jose deje la vivienda.

5º Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

6º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de noviembre de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y se pronunció sobre las medidas que fueron controvertidas, tanto las personales -custodia de las hijas menores y régimen de visitas y comunicación- como económicas -alimentos y compensación por vivienda-.

La resolución es recurrida en apelación por la representación del progenitor, que la considera no ajustada a derecho en lo referente a la atribución de la custodia a la madre y en la fijación de una compensación por pérdida de vivienda, habiéndose opuesto la demandada a dicho recurso.



SEGUNDO.- La cuestión central es la relativa al régimen de convivencia de las hijas de las partes, Guadalupe , que cuenta con 5 años, y Lucía , que el próximo NUM000 cumplirá dos años. La juez a quo atribuyó la custodia a la madre sobre la base de que el Sr Cornelio se encontraba incurso en un procedimiento penal abierto por violencia de género. La idea que recorre todo el recurso es que la denuncia fue preconstituída con la finalidad de evitar precisamente la custodia compartida, ya que se interpuso una vez había él presentado demanda de divorcio y que la sentencia no menciona siquiera la existencia de riesgo para las menores. Alega igualmente que las diligencias previas se habían transformado en falta, negó haber agredido a la Sra Marí Jose , que no había indicios periféricos que corroboraran tal agresión, habiendo mediado entre las partes únicamente expresiones desafortunadas que no comprometen la capacidad de los padres de cuidar de sus hijas y, finalmente, que la prueba testifical practicada al efecto a instancias de la demandada era declaraciones de una de sus hermanas, que tenía además poca relación con a familia. En definitiva sostenía que en interés de las hijas debía establecerse un régimen de custodia compartida, al disponer el padre demás tiempo por estar desempleado, habiéndose dedicado él más que la madre a su cuidado, pues la demandada trabaja y contaba además de una red familiar de apoyo, ya que sus padres viven en el mismo edificio.

Sin embargo consideramos que no hay razones para revocar en este punto la sentencia, que se limita a aplicar una causa legal de exclusión de la custodia compartida, contenida tanto en el Código Civil, como en la Ley Valenciana de Relaciones Familiares, cual es la existencia de un procedimiento penal por violencia de género contra el apelante, constando además que al día de la fecha siguen vivas todavía las diligencias penales.

El Sr Cornelio , reconociendo el tono injurioso de sus mensajes hacia su esposa (no se aportaron otros que demostraran que fuera mutuo ese trato tan desconsiderado) expresó que esos excesos no afectaban a la capacidad de cuidar y atender a las menores, pero de la declaración escrita de otra hermana de la demandante puede inferirse que el recurrente también perdía en ocasiones los nervios en ocasiones con las hijas.

Pero es que además existe otra razón de peso para considerar poco recomendable la custodia conjunta de los padres, y es la escasa edad de las niñas, en particular de Lucía , que no tiene aún dos años.

Como recomiendan los psicólogos especialistas, salvo supuestos excepcionales, es conveniente que los niños muy pequeños tengan pautas que les permitan consolidar cuanto antes una figura y un ambiente familiar de referencia, así como sentar rutinas, evitando cambios frecuentes de casa y de hábitos. Por las razones expuestas debe ser ratificado dicho pronunciamiento, y por ende rechazado el de la custodia monoparental del padre, que no es abonado con ningún argumento, habida cuenta de que la progenitora se ha procurado unos medios materiales - incluída vivienda - y personales que le permiten atender a las menores.

Por lo que se refiere al régimen de estancias y comunicaciones del padre con las hijas, no puede calificarse de cicatero, ya que los fines de semana alternos con el Sr. Cornelio se extienden de Viernes a Lunes desde la salida del colegio a la entrada al mismo, con dos visitas los Lunes y Miércoles hasta las 21 horas; si bien, con la finalidad de evitar los encuentros entre los padres, y las entregas a esa hora, avanzada ya para la edad de las menores, se acuerda que sean las mismas con pernocta, lo cual además tiene la virtualidad de ser un tránsito en su caso, hacia una custodia compartida para cuando las hijas sean más mayores y se despeje el panorama penal.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar, que se atribuyó en la sentencia al recurrente, al ser propiedad de sus padres, es un pronunciamiento que no puede sino ser revocado, ya que como se expresa en el recurso, es una figura atípica, y el art 6 de la Ley 5/2011 la contempla en contraprestación por pérdida de uso de la vivienda de quien es dueño, o copropietario de la misma. No es este el caso, pues como se ha dicho, la vivienda no pertenece al Sr. Cornelio .

Sostiene la apelada que con el establecimiento de tal compensación, la juez de instancia estaba fijando, aparte de la pensión de alimentos de 150 ?, una partida alimenticia específica para cubrir la necesidad de vivienda, habiendo quedado acreditado que la Sra Marí Jose ha arrendado una vivienda próxima a la anterior, en la AVENIDA000 de esta ciudad por precio de 600 ? mensuales.

No podemos admitir ese argumento, pues de ser así se habría expresado en la sentencia, que claramente se remite al art 6, 1 de la Ley Valenciana , y no a la regulación de los alimentos. En consecuencia, se revoca dicha medida.



CUARTO.- Ahora bien, considerando que la pensión que se ha fijado representa el mínimo vital, y es insuficiente para cubrir las necesidades de las hijas, no sólo la vivienda ya mencionada, sino también la guardería de Lucía , dados los ingresos de la progenitora, en torno a los 1.000 ? mensuales, se acuerda elevar la pensión a 200 ? mensuales por cada una de las hijas. Y a ello no debe impedir que el recurrente únicamente perciba el subsidio de desempleo, puesto que cuenta con el apoyo incondicional de sus padres, que le ceden la vivienda sin contraprestación y han venido ayudando a la familia, y sobre todo porque las consecuencias de la escasez de recursos, debe recaer sobre los progenitores, mayores de edad y con capacidad de ganancia, y no sobre los hijos menores, que no tienen la posibilidad de obtener rentas de trabajo, como viene declarado esta Sala así en S. de 21 de Octubre de 2013 , en la que puede leerse 'Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo'.



QUINTO.- En materia de costas, dada la estimación parcial del recurso,y la índole del conflicto, no ha lugar a especial imposición.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio revocando la sentencia de instancia respecto a las siguientes medidas: 1) Las visitas intersemanales serán con pernocta, desde la salida del colegio a la entrada al mismo al día siguiente.

2) Se suprime la compensación a favor de la apelada por pérdida de uso de la vivienda familiar.

3) Se fijan los alimentos por cada una de las hijas en 200 ? mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC.

Con mantenimiento del resto de pronuciamientos.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.