Sentencia Civil Nº 766/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 51/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2015/0001998

Recurso de Apelación 51/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Divorcio contencioso 278/2015

APELANTE:D. Santiago

PROCURADOR: D. EUSEBIO RUÍZ ESTEBAN

LETRADO: D. JOSÉ MARÍA GARZÓN FLORES

APELADA:Dña. Marí Luz

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO

LETRADO: D. JUAN JOSÉ MORILLO NÚÑEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 28 de octubre de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 278/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , entre partes:

De una, como apelante, don Santiago , representado por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban y asistido por el Letrado don José María Garzón Flores

De la otra, como apelada doña Marí Luz , representada por el Procurador don José María Ricoh Maesso y defendida por el Letrado don Juan José Morillo Núñez.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 188/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sr. Rico Maeso en nombre y representación de Doña Marí Luz frente a Don Santiago haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro disuelto el matrimonio contraído por don Santiago y doña Marí Luz el día 4 de junio de 1994.

2.- Declaro la disolución de la sociedad de gananciales.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Jose Augusto y Micaela a la madre, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

4.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 n° NUM000 , DIRECCION000 (Madrid) y de los objetos ordinarios, a los menores Jose Augusto y Micaela y al progenitor custodio doña Marí Luz .

Los gastos de la vivienda que puedan ser individualizados mediante aparatos contadores y aquellos otros que se deriven directamente del uso deberán ser atendidos directamente por el cónyuge usuario.

5.- Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias del padre con los menores:

Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del domingo entregando a los dos hijos comunes en el domicilio familiar.

Días interesemanales, los miércoles de desde la salida de colegio hasta las 20 horas entregando a los dos hijos comunes en el domicilio familiar.

Vacaciones escolares de los menores serán repartidas por mitad entre los progenitores de la siguiente manera (suspendiéndose durante su vigencia el régimen ordinario de visitas reanudándose posteriormente conforme al turno que corresponda):

Vacaciones escolares de navidad, en dos periodos: el primero comprende desde la salida del colegio del último día lectivo en diciembre hasta el 31 de diciembre a las 12:00 a.m.; el segundo periodo comprende desde el 31 de diciembre a las 12:00 a.m. hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases escolares.

En caso de desacuerdo, corresponde a la madre los años impares y al padre los años pares.

En la festividad de reyes, el progenitor que no disfrute por turno de la compañía de los hijos, podrá verlos durante cuatro horas eligiendo el progenitor custodio en qué horas será entre dos posibilidades: 13 a 17 h, o en su caso de 17 a 20:00 horas y preavisándolo al menos con 48 horas de antelación al progenitor no custodio.

Las vacaciones escolares en Semana Santa serán repartidas entre los progenitores, de tal modo que la madre elegirá el periodo de disfrute los años impares y el padre los años pares.

El primer periodo comienza a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del miércoles santo, mientras que el segundo periodo abarca desde este último día y hora, hasta el domingo a las 20:00 horas.

Las vacaciones de verano serán repartidas por mitad entre los progenitores eligiendo la madre el periodo de disfrute os años impares y el padre los años pares.

Los menores pasarán el día del padre con el progenitor y el día de la madre con la progenitora, con independencia del régimen de visitas señalado.

Los días festivos se disfrutarán del modo siguiente: si el día festivo fuese a continuación del fin de semana, corresponderá al progenitor en cuya compañía se encuentren; si el día festivo es entre semana, la madre comenzará eligiendo en los años pares cual es el primer festivo que disfrutará con los dos hijos comunes (pasando el progenitor no custodio a disfrutar del siguiente, y así de forma alternativa hasta agotar los festivos ese año), y el padre podrá ser el primero en elegir en los años impares.

En todo momento, el progenitor con el que se encuentren los dos hijos comunes permitirá y facilitará la comunicación telegráfica y telefónica con el otro progenitor siempre que esta no se produzca sin causa justificada en horas intempestivas.

Durante los periodos de vacaciones antes señalados se interrumpen las estancias de fines de semana.

Para facilitar la relación con los dos hijos comunes, cuando se encuentren con uno de los progenitores fuera del domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de tal estancia, así como el número de teléfono fijo en el que pueda contactar con ellos.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor al no corresponda tenerlos ese día, podrá disfrutar de la compañía de ambos, al menos dos horas (si es día lectivo) o seis horas su es día incluido en fin de semana que no le corresponda, con el fin de facilitar el contacto con los hijos comunes en ese día. En caso de desacuerdo, las horas serán señaladas por el progenitor custodio en ese día.

En el día del cumpleaños respectivo de cada una de las partes podrán disfrutar de la compañía de los dos hijos comunes produciéndose posteriormente las compensaciones de tiempo o días.

En concepto de alimentos para los hijos el padre deberá contribuir con la cantidad de 200 euros mensuales para cada uno de ellos que abonará en los cinco primeros días de cada mes, los doce meses del año, en la cuenta bancaria que designe la madre y que será actualizada anualmente en enero de cada año conforme al incremento de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo competente.

7.- Los gastos extraordinarios corresponderán por mitad a cada uno de los progenitores previo consenso o en su defecto requerirán autorización judicial.

8.- Deberán ser abonados por ambos cónyuges por partes iguales los préstamos hipotecarios, el impuesto de bienes inmuebles, los gastos ordinarios y extraordinarios de la comunidad de propietarios, tasas municipales (vado), cualesquiera otras que afecten a la propiedad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Firme que sea la presente Resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos oportunos.

Notifíquese esta esta sentencia a las partes, haciéndoles saber, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la LOPJ , la misma no es firme, y que contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse ante este juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid dentro de los veinte días siguientes al que se notifique esta resolución ( arts. 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Llévese el original al libro de sentencias de este Juzgado.

Así lo mando y firmo, Dª Marina Ruiz Gómez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 '.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Santiago , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Marí Luz y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución del vínculo matrimonial en su día constituido entre los esposos hoy litigantes, pues el Sr. Santiago , discrepando del criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, solicita de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las acordadas por el Órgano a quo:

-La atribución de la custodia de los hijos de forma compartida, y por meses alternos, a ambos progenitores, con el correspondiente régimen de visitas a favor de quien, en cada período, no tenga consigo a los citados descendientes.

-El tal situación, cada progenitor asumirá los gastos de los hijos en las etapas en que los tenga en su compañía, siendo abonados por mitad los de colegio y ropa, así como de carácter extraordinario.

-De modo subsidiario, y para el supuesto de confirmarse el régimen de custodia establecido en la resolución apelada, la pensión alimenticia a cargo del recurrente se fije en 100 € al mes por cada uno de los hijos.

Y en cuanto el planteamiento que, al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , realiza la dirección Letrada de dicho litigante en apoyo de las expuestas pretensiones encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática en tal modo suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurre, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- En supuestos de quiebra de la unión nupcial, el sistema de custodia compartida o, con mayor precisión, alternativa, que venía siendo admitido anteriormente en la praxis judicial, es regulado, de modo expreso, en el artículo 92 del Código Civil a raíz de su reforma por la Ley de 9 de julio de 2005, y ello bajo el condicionante de ser solicitado por ambos cónyuges y estimarse que, en tal modo, queda debidamente amparado el interés superior del niño. También dicha reforma legislativa contempla la posibilidad de ser sancionada tal medida complementaria a petición de uno solo de los progenitores, si bien calificándola de excepcional, y supeditando su acogimiento al informe favorable del Ministerio Fiscal, así como a la apreciación judicial de que sólo de esa forma quede protegido el interés superior del menor.

El rigor de dicha norma ha ido posteriormente atenuándose pues el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 17 de octubre 2012, declara contraria a la Carta Magna la exigencia del informe favorable del Ministerio Público, en tanto que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene manteniendo que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Y añade dicha doctrina jurisprudencial que el interés del menor, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Ante el silencio legal acerca de las condiciones que deben concurrir para la posible sanción judicial de tal régimen de corresponsabilidad, el Tribunal Supremo declara que han de tomarse en consideración criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Y se añade que la custodia compartida conserva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturbe su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (vid Ss. T.S. 29-4-2013,19-7-2013, 25-4-2014, 2-7-2014 y 30-10-2014).

En el supuesto analizado, y aun habiendo de presumirse, a falta de toda prueba en contrario, que ambos progenitores ostentan, al menos teóricamente, las adecuadas aptitudes y condiciones para un correcto desempeño de la función debatida, lo que, en principio, podría determinar el acogimiento de la pretensión articulada en este extremo del debate, no puede, sin embargo, dejar de ponderarse que, en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, el horario laboral del Sr. Santiago se ofrece difícilmente compatible con la atención directa y personal de la prole, pues según reconoce el mismo, al ser interrogado en el acto de la vista celebrado ante la Juzgadora a quo, aunque su horario de trabajo abarca de 8 a 14 y de 16 a 18 horas, el mismo se extiende, con frecuencia, hasta las 21 o 22 horas, pudiendo verse también alterado por avisos de emergencias.

Para tales eventualidades ofrece el citado litigante, en orden a la atención de los hijos, soluciones poco definidas, con genérica, y no concretada y tampoco acreditada, referencia a ayudas familiares o contratación de terceras personas a tal fin, revelándose esta última poco acorde a la situación de precariedad económica que aquel expone a la consideración judicial durante todo el curso del procedimiento.

En consecuencia, y bajo tales factores, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar del correcto criterio decisorio plasmado, en este extremo del debate, en la Sentencia de instancia, que valora, a tal fin, el interés de los comunes descendientes, en cuanto el mismo ha de priorizarse sobre los de sus respectivos progenitores, por muy legítimos y entendibles que éstos sean.

TERCERO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el curso del procedimiento ha quedado debidamente acreditado que los ingresos de la Sra. Marí Luz oscilan entre 945 y 1184 € netos al mes, en tanto que los de don Santiago , según manifiesta el mismo, ascienden a 1200 €, ya incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. Conforme a lo acordado en la Sentencia apelada, han de hacer frente por mitad a las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, lo que supone un desembolso, para cada uno de ellos, en torno a los 350 € al mes, amén de sufragar, en igual proporción, el IBI, los gastos ordinarios y extraordinarios de la comunidad de propietarios, las tasas municipales y cualesquiera otras cargas que afecten a la propiedad. Y en cuanto el uso de dicho inmueble ha de quedar en beneficio de los hijos, en unión de la progenitora custodia, las expuestas aportaciones de don Santiago no dejan de tener un claro componente alimenticio, en cuanto tendente a preservar el derecho de habitación de los hijos.

Debemos también ponderar, al fin debatido, que, tras su salida del domicilio familiar, don Santiago ha de hacer frente a sus gastos de alojamiento, sin que se le pueda obligar a cubrir tales necesidades en la vivienda de sus padres, al tener perfecto derecho a rehacer su vida de forma independiente.

Con tales condicionantes, y sin dejar de ponderar las diversas necesidades de la prole, en los términos y bajo los conceptos que recoge el artículo 142 del Código Civil , consideramos que la suma de 150 € por hijo y mes, que ofreció la dirección Letrada del hoy recurrente en las conclusiones efectuadas en la vista celebrada en la instancia, encuentra un acomodo más correcto que la fijada por el Órgano a quo en los antedichos parámetros legales, y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, el último de los motivos del recurso.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso, según lo expuesto, determina que no haya de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Santiago contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de julio de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 278/2015, entre dicho litigante y doña Marí Luz , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado nº 7 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Don Santiago contribuirá a los alimentos de los hijos comunes con la suma de 150 € al mes por cada uno de ellos, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, siempre que tal dato sea positivo..

Dicho pronunciamiento cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2017.

Se confirman todos los demás pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al régimen de custodia, con las medidas derivadas sobre visitas y uso del domicilio familiar.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0051 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe