Sentencia CIVIL Nº 766/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 997/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 997/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1395/2014
Parte recurrente/Solicitante: Mateo
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: Eva Borondo ibarz
Parte recurrida: Estefanía
Procurador/a: Carmina Torres Codina
Abogado/a: Mª TERESA PUENTE GÓMEZ
SENTENCIA Nº 766/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Barcelona, 9 de julio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1395/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Mateo contra Sentencia de 20/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmina Torres Codina, en nombre y representación de Estefanía .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de DON Mateo frente a DOÑA Estefanía .'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 05/06/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijas, Zulima e Marí Luz , en fechas NUM000 de 1992 y NUM001 de 1997 respectivamente. Están divorciados por sentenciade fecha 21 de marzo de 2005 dictada en proceso de mutuo acuerdo , habiendo pactado que la guarda y custodia la tendría la madre con un régimen de estancias en compañía del padre, el cual abonaría una pensión de alimentos de 513 € mensuales más otros 1401,17 € en los meses de enero, mayo y septiembre, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Prorrateando aquellas cantidades el promedio de pensión a ingresar por el padre suponía la cifra de 863,29 €, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC Más de nueve años después, en septiembre de 2014, el progenitor presentó demanda de modificación de efectos en la que alegó que la madre había mejorado de fortuna con respecto al tiempo del divorcio ya que desde el año 2007 era regidora del Ayuntamiento de Lliçà de Vall y solicitaba la extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor, Zulima , entonces de 22 años, puesto que ya había terminado sus estudios universitarios y creía que estaba trabajando; subsidiariamente pidió la reducción a 50 € mensuales; en cuanto a Marí Luz , de 17 años de edad y estudiante de segundo de bachiller alegó que trabajaba como monitora de patinaje y percibía algunos ingresos por lo que debería reducirse la pensión a 200 €. También explicó que después del divorcio se había vuelto a casar y tenía otros dos hijos, Cristobal y Belarmino , nacidos el NUM002 de 2006 y el NUM003 de 2008 respectivamente, por tanto de 8 y 5 años de edad entonces cuyos gastos escolares ascendían a 620 € mensuales, teniendo además una hipoteca por la nueva vivienda familiar de 628 € al mes; hasta entonces había compartido los gastos con su esposa actual que tenía un sueldo de unos 2500 € mensuales pero en 2012 fue despedida pasando a percibir una prestación de desempleo hasta mayo de 2014 cuyo importe pasó de 1397 € iniciales a los 900 € finales, quedando después en situación de desempleo sin ingresos y apuntada en la oficina de ocupación de la Generalitat. Alegó también que él mismo tenía menos ingresos en 2014 que en 2005.

Por sentencia de fecha 20 de noviembre de 2016 se desestimó tal demanda explicando literalmente el juez a quo que las circunstancias de haberse casado de nuevo, tenido dos hijos, llevarlos a colegio privado y concertar una hipoteca para satisfacer sus necesidades de vivienda eran situaciones en las que se había situado de forma voluntaria y, por tanto por más que legítimas y respetables, no podían afectar a sus obligaciones anteriores con sus dos hijas mayores; por otro lado consideró no acreditado que la hija mayor se hubiese incorporado al mercado laboral y recoge textualmente que 'en los presentes autos no existe ningún elemento de prueba que demuestre la mejoría sustancial de la situación económica' de la progenitora.

Interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en sus pretensiones y alegando que la sentencia incurre en una incorrecta valoración de la prueba. La madre se opone y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En el mismo sentido se pronuncia el art. 233-7.1 del Libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, aprobado por Llei de 14 de julio de 2010, al indicar que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes el momento de dictarlas.

La jurisprudencia de esta Sección mantiene el criterio reiterado de exigir en los casos de modificación de efectos de sentencia anterior, para poder estimar las pretensiones planteadas, que se trate de variaciones sustanciales, es decir, que tengan una importante incidencia; que hayan surgido hechos posteriores a los ya enjuiciados a fin de que la modificación no sea una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento en el pleito anterior; que el cambio sea objetivo, esencial (no accidental o accesorio), no meramente coyuntural sino permanente en el tiempo, imprevisible en el momento de adoptar la medida que se pretende modificar y que la alteración no sea voluntaria o provocada por la parte que insta la modificación.

La carga de la prueba del pretendido cambio corresponde a quien lo alega, en este caso al demandante, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En el presente caso el actor considera que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba obrante en autos y debemos adelantar que tiene razón ya que, en una revisión de la misma, de las declaraciones de renta de 2004 presentadas se desprende unos ingresos netos mensuales del padre de 2856 € y de unos ingresos netos de la madre de 902 € al mes, teniendo un contrato de 20 horas como administrativa en la empresa de residuos CIRERA; en cambio en 2007 pasó a trabajar como regidora municipal por CIU y en la declaración de renta de 2013 consta que percibía 2434 € netos al mes frente a los 3176 del progenitor (añadiendo a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario y los rendimientos netos por viviendas a disposición de sus titulares, descontando al resultado las cantidades retenidas o pagadas a cuenta y sumando o restando el resultado a devolver o a pagar, dividiendo finalmente todo por doce); en la de 2014 sus ingresos son de 2413 € al mes frente a los 3571 del padre; de las nóminas aportadas del ejercicio 2015 se desprende un promedio de 2165 € en la madre y los mismos 3570 del padre; finalmente consta que la señora Estefanía sigue siendo Regidora hasta el año 2019; en consecuencia su situación económica de 2004 a 2015-2016, que fue la tenida en cuenta en la sentencia apelada, ha variado sustancialmente pues percibe más del doble de ingresos netos; por lo que respecta al progenitor no es cierto que hayan disminuido sus ingresos aunque sus aumentos en 10 años pueden responder perfectamente a los incrementos salariales de cada año.

En cuanto al tema de haber contraído matrimonio, tener dos hijos nuevos y haber constituido una hipoteca para la vivienda de su nueva familia es cierto que se trata de actos voluntarios pero sobre la trascendencia de estas circunstancias, sobre todo del nacimiento de nuevos hijo, sobre las pensiones de alimentos que se abonan para los anteriores, la sentencia desconoce la doctrina del Tribunal Supremo, por todas en sentencias de 30.04.2013 y 10.07.2015 : 'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos , pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos.

El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos , a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado.

El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores , conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo , sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar los alimentos a favor de los anteriores .

Ahora bien si el sustento de hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar , para lo que se hace preciso probar si la madre contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del padre, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...' En nuestro caso debemos valorar que los ingresos del padre en sí mismos no han disminuido sino que han aumentado ligeramente (aunque también ha ido aumentando año a año el importe de la pensión de alimentos) pero que los de su esposa, que al tiempo de contraer matrimonio ascendían a unos 2580 €, se fueron reduciendo entre 2012 y mayo de 2014 por estar en situación de desempleo, pasando a ser nulos posteriormente y en autos consta que en el año 2015 realizó una sustitución por una baja de maternidad durante unos meses y la cantidad que en total percibió dividida por los 12 meses del año le supuso un promedio de 486 € mensuales; en consecuencia se produce aquí otra alteración sustancial de las circunstancias al verse reducida hasta la casi inexistencia la posibilidad de colaboración de la madre de los dos hijos pequeños del señor Mateo ; de hecho debe decirse a su favor que pese a haber nacido estos dos hijos en 2006 y en 2008 respectivamente, no planteó nunca una reducción de la pensión de alimentos para sus dos hijas mayores, consciente de que con los ingresos de su nueva unidad familiar podía atender a todas sus obligaciones, y no la planteó ni siquiera sabiendo que la Sra. Estefanía había mejorado sustancialmente su situación económica; es cuando su esposa queda en situación de desempleo cuando interpone la demanda de modificación, demostrando así su absoluta buena fe.

Debemos valorar también los datos bancarios de 2014 obtenidos a través del punto neutro judicial que ponen de manifiesto que el actor tenía unos ahorros personales de unos 10.900 € y en cambio la demandada de unos 24.700 (computando las cuentas de las que es titular única y la parte proporcional de la que es titular conjunta con otras personas), siendo por tanto los de ella superiores, sólo con dos hijas que atender, a los de él, con cuatro hijos de los que ocuparse. Finalmente la demandada dispone de una vivienda libre de cargas y ha adquirido una segunda residencia junto con su actual pareja por la que están pagando una hipoteca de 649, 51 €, compra esta que sí se puede decir que es totalmente voluntaria desde el momento que se trata de una vivienda de ocio.

En cuanto a la situación de las hijas, Zulima , que cumplirá 26 años en este mes de julio, término la carrera de Ciencias de la Educación en el año 2011 y desde entonces consta que ha trabajado del año 2012 a 2014 pero de sus declaraciones de renta y nóminas se desprende que fueron contratos por días, temporales y relacionados con funciones de monitora del tiempo libre; el promedio de sus ingresos en estos años es de 82 a 95 € mensuales cifra con la que en modo alguno se puede decir que haya conseguido una incorporación al mercado laboral normalizada ni una independencia económica; su edad de 26 años y su formación académica permitiría en principio, no obstante este último dato, extinguir su pensión alimenticia al estar en disposición de tener ingresos propios conforme al artículo 233-4.1 del CCC pero, a lo largo del proceso, se ha puesto de manifiesto que sufre de una anorexia nerviosa desde el año 2012 de la que en principio mejoró pero recayó en 2015, y estaba percibiendo, fruto de un acuerdo entre el centro ABB (asociación de anorexia y bulimia) y la Seguridad Social una prestación de 215 a 305 € según los meses destinada a la atención de este tipo de pacientes siempre que puedan acogerse al seguro escolar, es decir hasta los 28 años, prestación cuya recepción supone que no pueden trabajar pero si estudiar acreditando estar matriculadas.

Respecto de Marí Luz , actualmente de 21 años de edad, en el curso 2014-2015 estaba cursando segundo de bachiller, ignorándose si lo terminó o no pero, en cualquier caso, desde 2014 sufre de bulimia nerviosa y se encuentra en la misma situación que su hermana si bien ella recibe 292 € al mes por el seguro escolar; es cierto que ha sido patinadora de competición pero en las actuaciones solo constan (folio 241) trabajos como monitora de patinaje de forma voluntaria y sin retribución salvo los desplazamientos y dietas para exhibiciones y competiciones; en consecuencia no tiene tampoco independencia económica y por su edad todavía está en época de formación.

En definitiva no procede por las circunstancias dichas la extinción de ninguna de las dos pensiones alimenticias de las hijas mayores pero debe valorarse la beca o ayuda que están recibiendo y, sobre todo, la mejora de la situación económica de la madre y el empeoramiento de la situación económico-familiar del padre; también debe valorarse que los alimentos de un mayor de edad no son aquellos que corresponden al nivel social de sus progenitores, como en el caso de los menores de edad, sino los indispensables para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica así como los gastos de formación si todavía no se han acabado por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular (artículo 237-1 del CCC); asimismo habrá que tener en cuenta respecto de Zulima su edad y preparación de manera que se reducirá la pensión alimenticia que para ella tiene que abonar el padre a la cifra de 200 € mensuales y para Marí Luz , que aún no ha completado su formación, se fijará en 300 € al mes. Los gastos extraordinarios seguirán abonándose por mitad entre los progenitores.

Se recuerda a la señora Estefanía y a sus dos hijas que conforme al artículo 237-9 del repetido texto legal, el alimentado debe comunicar al alimentante las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o la supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan.

Los nuevos efectos establecidos entrarán en vigor desde la fecha de la presente sentencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'. En el mismo sentido de no retroactividad de las sucesivas resoluciones judiciales en esta materia se pronuncia el TSJ de Cataluña, por todas en su sentencia nº 77 de 6 de octubre de 2016 .



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación paterno no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Mateo contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Transversal de Refuerzo nº 2 de DIRECCION000 adscrito al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 en su proceso de modificación de medidas 1395/2014, la cual revocamos en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta de modificación de efectos de la sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2005 de manera que la pensión alimenticia para las hijas comunes que el señor Mateo deberá ingresar a la madre desde la fecha de la presente sentencia será de 200 € para Zulima y de 300 para Marí Luz , en total 500 € mensuales con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC para la provincia de Barcelona.

Continuarán abonando por mitad los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato y perentorio, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 236-11.6 del Código Civil de Cataluña . En caso de desacuerdo expreso se podrá acudir al incidente del art.776.4 de la LEC , sin olvidar la posibilidad de los interesados de someter previamente sus discrepancias a mediación. Y si su devengo es necesario e inmediato se podrá realizar sin perjuicio de su reclamación posterior y de la posible oposición de la otra parte alegando su no necesariedad.

A modo de ejemplo de gastos extraordinarios se citan los refuerzos escolares indicados por profesores y/ o terapeutas u otros profesionales y los gastos sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o la mutua médica en su caso, tales como óptica, ortodoncia, ortopedia, logopedia, psicólogo, psiquiatra, etc.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :