Sentencia CIVIL Nº 766/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 540/2017 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20140003953

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 540/2017

Asunto: 100772/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 518/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº1)

Negociado: C1

Apelante: SCHINDLER SA

Procurador: MARIA DOLORES LOPEZ GONZALEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER COBOS HERRERO

Apelado: CP EDIFICIO000 DE CALLE000 Nº NUM000 ALMERIA

Procurador: MARIA DEL MAR GIMENO LIÑAN

Abogado: JOSE MANUEL CRUZ GARCIA-VALDECASAS

ILMOS SRES

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

SENTENCIA nº 766/2019

En la Ciudad de Almería a 12 de Noviembre de 2019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 540/2017, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, seguidos con el nº 518/2014 entre partes, de una, como parteapelante SCHINDLER SA, representada por la Procuradora Dª Mª Dolores López González y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero, y de otra, como parte apelada CP EDIFICIO000 DE CALLE000 Nº NUM000 de Almería, representada por la Procuradora Dª. Maria del Mar Gimeno Liñán y dirigida por el Letrado D.José Manuel Cruz Garcia-Valdecasas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 22 de diciembre de 2016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por la entidad SCHINDLER S.A. contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del EDIFICIO000, y ABSUELVO a la referida parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, sin imposición de costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora SCHINDLER, S.A. se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Shindler S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando que era contraria a la doctrina de la A.Provincial de Almería; la infracción de los artºs 74.4, en relación con los artºs 68,71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, y la Ley 3/2014 de Consumidores, conforme a la S.T.S de 11 de marzo de 2014. La indemnización reclamada era conforme con la doctrina del T.S en materia de resolución injustificada de arrendamientos de servicios. Además la rescisión unilateral del contrato contraviene lo dispuesto en el artº 1256 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda. La entidad apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la sentencia.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad recurrente, en reclamación de 6.206,73€, más los intereses legales y costas procesales, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, CALLE000, nº NUM000 de Almería.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

La actora es una entidad mercantil dedicada a la fabricación, instalación, y mantenimiento de aparatos elevadores. El 1 de septiembre de 1999 formalizó con la demandada un contrato de mantenimiento, tipo Ordinario, de un ascensor ubicado en dicha finca, negociando de forma individual la cláusula de duración y prórroga del contrato. Además es un hecho notorio que los servicios de mantenimiento de ascensor se prestan en un mercado de libre concurrencia, pudiendo la demandada escoger entre distintas empresas. Los contratos de duración media o larga, ofrecen una oportunidad de ahorro al consumidor y una estabilidad en el precio, y la validez de esta cláusula ha sido confirmada por los actos propios de la demandada. La duración del contrato era de 10 años, prorrogables por periodos de igual duración, mientras una de las partes no lo denunciase, cuando menos con 90 días de antelación. Antes del vencimiento de la última prórroga, recibió la notificación de resolución el 1 de abril de 2013, sin justa causa, aunque la fundamentaba en el contenido de una Inspección técnica de ascensor realizada por un Organismo de Control de la Junta de Andalucía, y en su disconformidad con el importe de las facturas emitidas por servicios no cubiertos por el contrato. Negaba los defectos denunciados de adverso, pues se habían prestado los servicios con normalidad, y los defectos apreciados no habían paralizado los servicios. En cualquier caso no serían de entidad suficiente para justificar la resolución del contrato. En los últimos cinco años la facturación había sido de 479,29€.

La rescisión unilateral del contrato a instancia de la demandada, producía un perjuicio real y palpable, por tener que seguir satisfaciendo los emolumentos a sus operarios, aparte de las cargas sociales. La jurisprudencia consideraba que era ajustado a derecho, un importe correspondiente al 50% de los servicios dejados de prestar desde la resolución del contrato hasta la finalización del mismo. El importe que reclamaba por ese concepto era de 5.196,41€, teniendo en cuenta que el importe anual de los servicios prestados era de 1.387,28€ sin IVA.

El servicio de mantenimiento se prestó conforme a la normativa del Ministerio de Industria y Energía, y a plena satisfacción del cliente.

Reclamaba también el importe de las bonificaciones pagadas a la demandada por la duración de los contratos, conforme a la cláusula cuarta del contrato. Al contratar por un periodo de 10 años, la actora benefició a la demandada con un descuento del 15% sobre el importe de los servicios de mantenimiento. Estas bonificaciones ascienden a 745,71€. También se solicitaba el importe de los servicios de mantenimiento impagados, por importe de 1.010,32€. La cantidad total que se reclamaba era la de 6.206,73€. Concluía solicitando se dictase sentencia en la que se acordase la resolución del contrato, y la condena al pago de la cantidad que antecede más los intereses desde la interposición de la demanda y pago de costas.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que formuló escrito de contestación, alegando en primer término la obligación legal impuesta por el Real Decreto 2291/1985 de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de aparatos de elevación y manutención de los mismos, sobre la contratación del mantenimiento y revisiones de la instalación con la empresa inscrita en el Registro de Empresas Conservadoras. Por imposición legal se precisa la contratación con un limitado número de empresas. Por lo que la Comunidades han de adherirse a la contratación de contratos leoninos y abusivos, sin posibilidad de negociación.

A tenor de lo dispuesto en el vigente RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, artºs 2 y 59 en relación con el artº 4.3 del CC, las cláusulas que sirven de fundamento a la demanda son abusivas, y todo ello en relación con el artº 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993. Son abusivas las condiciones del contrato: No negociadas individualmente; las que en contra de la buena fe causen un perjuicio al consumidor; las que causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato; los intereses en juego de ambas partes son diametralmente contrarios. La sanción de la abusividad es la nulidad radical o absoluta, teniendo por no puestas las cláusulas afectadas. La Ley 44/2006 de 29 de diciembre prohíbe que las cláusulas del contrato impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos del consumidor, así lo establece el artº 62. En el momento de la resolución del contrato la demandada procedió a justificar su actuación e indicó los defectos del ascensor, debiendo la actora haber llevado a cabo las inspecciones mensuales, cumpliendo las normas técnicas sobre la materia. En el acta de la entidad TUV NORD de 1 de abril de 2013 se recogen los defectos que eran perfectamente visibles en las revisiones mensuales y que afectan a la seguridad de las personas y elementos, detectándose 15 defectos, calificados 8 de ellos como graves.

La nueva empresa ha subsanado los anteriores defectos, y los partes de trabajo que se adjuntan con la demanda, no justifican el cumplimiento de la actora, sino el lugar en que se encuentran sus operarios.

La parte pretende el cobro de una cantidad extra del 50%, en virtud de una cláusula que establece que se facturará ese porcentaje, con un máximo de dos anualidades, lo que significa que el máximo reclamable sería de 2.767,60€ y no los 5.196,60€ que se solicitan. En cuanto a los descuentos que reclaman, en virtud de una cláusula que establece la obligación de notificar de forma fehaciente la disconformidad con el contrato. No se adeudaba ninguna cantidad. Ante las reclamaciones extrajudiciales se interesó de la actora que se documentasen los pagos realizados desde 2009, quedando saldada la cantidad en 1.010,32€. Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia Previa, y posteriormente a la vista oral, en la que se practicaron las pruebas declaradas pertinentes. Por fin el Juzgado dictó sentencia, desestimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-En el anterior fundamento de derecho quedan consignados los motivos de recurso, que se refieren en primer término a la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta A.Provincial sobre la materia.

Para una mayor claridad y sistemática tomaremos como primer motivo del recurso la infracción de la doctrina jurisprudencial de esta Audiencia Provincial sobre la materia que nos ocupa. Sin perjuicio de la certeza de las citas jurisprudenciales que se hacen en el recurso, también hay que señalar otras resoluciones más recientes de esta misma Sección en sentido opuesto, como son las sentencias de 25 de marzo de 2014, 25 de junio de 2014 y 8 de septiembre de 2014. Todas ellas inciden en el carácter abusivo de determinadas cláusulas de los contratos de prestación de servicios de mantenimiento y conservación de ascensores, aplicando la legislación sobre consumidores y usuarios, y afirmando la naturaleza de adhesión de los contratos en que se fundamentan las reclamaciones. Concretamente la última de las resolución citadas se dictó en un supuesto muy similar al que nos ocupa. Por tanto el Juzgado de instancia no ha infringido, sino que ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial que en supuestos parecidos viene adoptando particularmente esta Sala.

Así las cosas diremos que ambas partes han reconocido la celebración del contrato de mantenimiento, tipo ordinario, de un ascensor ubicado en el edificio de la Comunidad demandada el cinco de junio de 1998. Tenía una duración de 10 años prorrogables de forma tácita por un periodo similar, mientras que alguna de las partes no lo denunciase por carta certificada, con ciento veinte días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. Así se establecía en la cláusula nº 5 del contrato. La razón venía dada porque Shindler S.A se veía obligada a contratar personal cualificado en relación con el nº de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado. Conforme a ello, y en caso que se produjese la resolución unilateral del contrato, antes de su vencimiento, se establecía, en concepto de daños y perjuicios, una indemnización del 50% del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre el importe del último recibo devengado, sin que pudiera superar el importe de dos años de facturación. Tomando como referencia la referida cláusula la parte actora reclamaba el importe de 5.196,41€ de indemnización por resolución; 745,71€ por bonificaciones percibidas por la demandada y 1010,32€ más por las facturas impagadas.

La demandada reconoció que había mediado por su parte el requerimiento resolutorio, no de forma injustificada, sino por el incumplimiento grave de la actora de sus funciones de mantenimiento y conservación del ascensor. Además alegó la abusividad de la cláusula reguladora de la duración e indemnizaciones por daños y perjuicios, negando que se hubieran pactado bonificaciones que debieran ser descontadas en caso de que no se respetara la duración del contrato; así como el adeudo de las cantidades que se reclamaban por cuotas impagadas. Invocaba el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Para empezar diremos que La Ley 3/2014 de 27 de marzo en su Disposición Transitoria Única establece: 'Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 de junio de 2014'.

El contrato que nos ocupa se celebró el cinco de junio de 1999, por tanto queda fuera del alcance de esa normativa, rigiéndose por tanto por el R.D Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que no contenía la redacción del artº 74.4:

(..)'4. En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia adquirido con la empresa, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado.'

De otro lado, la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada tuvo lugar, según sus manifestaciones, por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora respecto al mantenimiento del ascensor objeto del contrato. Así se constató en el acta de 1 de abril de 2013, de inspección complementaria de ascensores realizada por TUV NORD Cualicontrol, donde se detectaron 8 causas graves y 7 leves de infracción de la normativa existente, que fueron subsanadas en la inspección de 10 de junio de 2013, salvo la instalación de un dispositivo en cabina que permita la comunicación, por no ser obligatorio. De todos modos, habida cuenta de que los motivos de incumplimiento no afectaron a la seguridad del ascensor, ni impidieron su normal funcionamiento, no los consideramos de una gravedad tal que justifiquen por sí mismos el incumplimiento resolutorio del contrato, que según reiterada jurisprudencia exige que concurra una voluntad deliberadamente rebelde del deudor, y que la conducta frustre el fin del contrato, privando a la parte de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, norma que debe servirnos para integrar el artº 1124 del CC ( S.T.S de 5 de abril de 2006 RJ 2006.1921,) entre otras muchas.

Ahora bien, la conclusión que antecede no supone que pueda prosperar la petición de la actora, en cuanto que la cláusula que fundamenta la indemnización de daños y perjuicios es nula por abusiva.

Para decidir sobre el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, que se conecta con el plazo de duración y de resolución anticipada, ha de tenerse en cuenta, como destaca la S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 ROJ 1916/2013, que 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas... Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el art. l6, apartado 1 de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que 'Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del T.J.U.E. en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas... En este contexto, como declaramos en la S.T.S. 401/2010 de 1 de julio de 2010 R.C. 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de las cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero de 2013, Duarte Hueros. C-32/12, punto 46, a las empresas no les 'trae cuenta' intentar utilizarlas, ya que de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera...'. Al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión'. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter de una cláusula o condición general pre redactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que como opina el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore 'a todos los futuros contratos', sino a una pluralidad de ellos. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar, ya que a diferencia de lo que exigía el art. 10.2 LCU, en su primitiva redacción... la norma vigente fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos', que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Sólo que se trata de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

Es cierto que, como apunta la citada S.T.S. 406/2012 de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales preredactadas, sean condiciones generales sometidas a la LCGC -o particulares- no sujetas a dicha norma, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente...

Esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre... y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo.

Así las cosas, diremos que es un hecho admitido entre las partes, que el contrato objeto de litigio es de prestación de servicios para el mantenimiento de ascensores de la Comunidad demandada, que tiene las connotaciones de un contrato de adhesión a unas condiciones generales. Formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impuestas y uniformes que se representan como un reglamento normativo, y que han sido elaboradas por el empresario operante, como parte de un sistema de contratación en masa y a los que simplemente se adhiere la Comunidad.

En los contratos de prestación de servicios de suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma que contrató, sin sanciones o cargas.

Todos estos criterios sobre cláusulas abusivas y nulas han sido corroborados por el Real Decreto Legislativo l/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que, en su art. 62, expresamente dispone que:

1.-En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.

2.- Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios la cláusulas que impongan obstáculos onerosos y desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor.

3.- En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4.- Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario puede ejercer su derecho a poner fin al contrato ( SS.A.P. de Valencia, Sección 7ª de 18 de julio de 2012 ROJ 3535/2012; A.P. de Navarra, Sección 1ª de 26 de septiembre de 2011 ROJ 320/2011; A.P. de Navarra, Sección 1ª de 1 de septiembre de 2011 ROJ 417/2011, entre otras muchas).

A la vista de la jurisprudencia expresada examinaremos las cláusulas del contrato que nos ocupa.

Así el periodo de duración del contrato de 10 años prorrogables por el mismo tiempo resulta injustificado y más amplio de lo normal que contradice el derecho de desistimiento de los contratos de arrendamiento de obras y servicios ( arts. 1542, 1544, 1583 y 1588 del Código Civil), y no encuentran justificación alguna en la necesidad de la demandada de contratar personal, porque en ese periodo de tiempo las condiciones pactadas por las partes, así como el mercado pueden sufrir grandes alteraciones, quedando vinculados por un contrato que ignora tales circunstancias, y lesionan las expectativas razonables de las partes contratantes; y ello tanto en lo relativo a la duración como a la exigencia de un preaviso de la Comunidad demandada de 90 días, que resulta desequilibrada, en cuanto que sólo afecta a una de las partes.

Frente a lo que antecedente, no puede invocarse la aplicación del R.D. 2291/1985 de 8 de noviembre de 1985, cuyo art. 10, 3, 3, regulador de los requisitos de las empresas conservadoras, exige que la validez de estas inscripciones será de un año, prorrogable a petición del interesado, por periodos iguales de tiempo, una vez que la Empresa interesada haya acreditado que cumple entonces y ha cumplido siempre durante el periodo de validez del certificado caducado, los requisitos exigidos, pudiendo ser cancelada en cualquier momento si se comprueba que se han dejando de cumplir los requisitos. Y el apartado 16 de la Orden de 23 de septiembre de 1987 alude a los empleados que las Empresas instaladoras habrán de cumplir los siguientes requisitos:

a) Contar en su plantilla, como mínimo, con un Técnico Titulado, Ingeniero Superior o Técnico, que será el responsable técnico y además con cinco operarios cualificados. Tres al menos con categoría de oficial. Todo el personal estará en jornada laboral completa.

Pero ambas normas no justifican una duración del contrato tan extensa, un plazo de preaviso tan amplio, y lo que es más importante una cláusula de penalización que incumple la legislación de consumidores actual y la vigente al tiempo de la concertación del contrato ( art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio tras la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril) , ostentando la condición de abusivas y por ende nulas, y quedando sin eficacia para las partes que no pueden sentirse vinculadas por ellas.

Consecuencia de todo ello es que sólo podrán resarcirse los daños y perjuicios efectivamente causados por la resolución unilateral del contrato. Pero la mera alegación de la obligatoriedad de contratación de medios personales para el desarrollo del servicio, no es suficiente para considerar probados los perjuicios que se reclaman, que por otra parte no han sido objeto de prueba alguna. Esta prueba, como no podía ser de otro modo, incumbe a la actora, por disposición expresa del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No ha sucedido así, y como quiera que los costes económicos no se han acreditado, y es presumible que en un periodo tan dilatado de tiempo que ha durado el contrato se hayan amortizado, no operará ninguna suerte de resarcimiento por este concepto.

Se desestima el motivo del recurso.

Aparte de lo que antecede, y por lo que se refiere a las pruebas practicadas, vienen constituidas por el contrato que vincula a las partes y las copias de sentencias y demás contratos diferentes al que nos ocupa, que se aportaron con la demanda.

El contrato de mantenimiento ya ha sido examinado con anterioridad, a través de las cláusulas que se han analizado, y hay que añadir que se trata de un contrato de adhesión. Estos contratos son válidos ( S.T.S. 406/2012 de 18 de junio). La S.T.S. 241/2013 de 9 de mayo precisa que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como injusta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en la supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. Por otra parte, no puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Y, finalmente, tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad cuando menos teórica, de escoger diferentes ofertas de distintos empresarios

De todo lo que se ha expuesto no se infiere la infracción de los preceptos legales de los arts. 1256, 1124 y 1101 del Código Civil, que también se alegaron como infringidos.

Esto es así porque la cláusula de duración del contrato que examinamos es en principio válida, salvo que como indica la demandada sea abusiva si, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, para lo que se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. En todo caso, son abusivas las cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario ( art. 80 R.D.L. 1/07).

De acuerdo con la más creciente protección de los consumidores y usuarios, y en aplicación de la Directiva 1993/13 C.E.E. de 5 de abril, de protección al consumidor, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tal y como ha sido interpretada reiteradamente por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la jurisprudencia menor ha venido en considerar nulas las cláusulas como las presentes de vinculación duradera por 10 años. En efecto, son cláusulas abusivas, por vincular el contrato a la voluntad del empresario, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ( art. 85.6 del R.D.. 1/2007).

También lo son, por falta de reciprocidad contractual, las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva ( art. 87.6 del mismo R.D.L.).

Definitivamente la jurisprudencia menor ha considerado que una cláusula con diez años de duración, como la que nos ocupa es extraordinariamente desproporcionada en los últimos tiempos (S.A.P. de Alicante Sección 9ª 370/2013 de 1 de julio; Cádiz, Sección 2ª 104/2013 de 29 de abril y Salamanca, Sección 1ª, 541/2011 de 21 de diciembre y Badajoz, Sección 2ª 201/2008 de 10 de septiembre). Además en estos casos no es posible la moderación de la cláusula indemnizatoria, que si se reputa nula hay que tenerla por inexistente, esto es, por no puesta (S.A.P. de Huesca Sección 1º 145/2013 de 17 de julio; Málaga Sección 5ª 19/2013 de 24 de enero; Badajoz, Sección 2ª 135/2013 de 9 de mayo).

La abusividad de la cláusula ya examinada implica que carece de efecto, y no puede implicar la infracción de los preceptos que se han citado en el motivo del recurso.

....'Esta particularidad de la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. Ambos aspectos, en todo caso, vienen informados por la tutela constitucional de defensa de los consumidores y usuarios (51 CE) y constituyen medidas necesarias para la protección jurídica del adherente... En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto la imposibilidad de moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente.

La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.'... ( S.T.S. 11 de Marzo de 2014 ROJ 1484/2014).

A parte de lo que antecede, diremos que tampoco puede prosperar la reclamación relativa a la devolución de las bonificaciones, porque no fue pactada en el contrato enjuiciado.

En última instancia las cantidades que se afirmaban adeudadas, no lo eran porque la demandada consiguió probar documentalmente el pago de las mismas.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería, en el Procedimiento Ordinario nº 518/2014, confirmamos la resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.