Sentencia Civil Nº 767/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 140/2009 de 11 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 140/2009-R

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 163/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE VIC

S E N T E N C I A Nº 767/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a once de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 163/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vic, a instancia de D. Carlos Miguel representado por la Procuradora Doña Ana Roger Planas y dirigido por el Letrado Don Xavier Colomer i Villanueva, contra Dª. Rebeca representada por el Procurador Don Antonio Nicolás Vallellano y dirigida por el Letrado Don José Antonio García González; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Septiembre de 2008, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención El Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor literal: "FALLO: Decido desestimar la demanda presentada por el Procurador Xavier Armengol i Medina en representación de Carlos Miguel , frente a Rebeca , representado por el Procurador de los Tribunales Albert Sentias Torrents.

Decido desestimar la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales Albert Sentias Torrents en representación de Rebeca , frente a Carlos Miguel representado por el Procurador Xavier Armengol i Medina.

Decido acordar las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre Rebeca , quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Fijar la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre Carlos Miguel , a favor del hijo común Adrià en 280 euros mensuales, a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizables anualmente según el Índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya, actualización que se realizará el 1 de septiembre de cada año. Se establece que los gastos extraordinarios serán abonados por mitad.

3.- Se mantiene el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio a favor del padre.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte DEMANDADA mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando dicho recurso de apelación en tiempo y forma la parte demandada mediante el oportuno escrito de oposición al mismo, así como El Ministerio Fiscal en igual trámite despachando el traslado conferido en los autos referenciados al margen; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio matrimonial, cuyo procedimiento fue instado por DON Carlos Miguel , frente a DOÑA Rebeca , desestimó la demanda principal que tenía por objeto la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de las partes ADRIÀ, establecida en la sentencia de divorcio en la suma de doscientos ochenta euros mensuales, hasta un montante de ciento veinte euros mensuales.

Además también desatendió la demanda reconvencional deducida en fase procesal oportuna que perseguía la privación de la patria potestad de DON Carlos Miguel sobre el menor ADRIÀ; la suspensión del régimen de visitas para regular las relaciones paterno-filiales; y, el abono por parte del progenitor no custodio, además de la pensión de alimentos del divorcio, actualizada desde entonces en base a las variaciones del índice de precios al consumo, la mitad de los gastos extraordinarios del hijo común, y de las actividades extraescolares.

La sentencia referenciada ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal, deduciendo las mismas pretensiones de la fase expositiva del proceso.

SEGUNDO.- En la sentencia del proceso principal de divorcio, y en relación a la pensión de alimentos del hijo común de los cónyuges, a cargo del progenitor no custodio, dictada el 23 de Octubre de 2006, se apreció, tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, que el menor tenía gastos de guardería por un importe de 310 euros mensuales, incluyendo la media pensión. Además hacía clases de natación satisfaciéndose 40 euros mensuales, viviendo en compañía de su madre en vivienda de alquiler cuya renta ascendía a 650 euros mensuales. Se consideraron los ingresos de la madre en una suma comprendida entre 700 a 800 euros mensuales, mientras que el padre del menor, trabajaba en bares, con salario comprendido entre 900 a 1000 euros mensuales, teniendo que abonar un alquiler por vivienda del orden de 430 euros mensuales.

En base a tales antecedentes fácticos se constituyó una pensión de alimentos en favor de ADRIÀ de 280 euros mensuales, teniéndose en cuenta las necesidades alimenticias del hijo menor y las posibilidades económicas de los progenitores. Se determinó, asimismo, la actualización anual de la pensión de alimentos en base a las variaciones del índice de precios al consumo.

En la actualidad, al tiempo del dictado de la sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio, el 15 de Septiembre de 2008 , el progenitor se encontraba en situación de desempleo desde su baja laboral en la empresa en la que prestaba servicios, tal como se deduce de la certificación de vida laboral emitida por la Tesorería General de la Seguridad Social.

La situación de desempleo del referenciado hay que entenderla como meramente coyuntural, desde el momento que por su profesión de camarero le es factible acceder a un nuevo puesto de trabajo, tal como expresó en el acto de la vista del proceso, indicando que esperaba comenzar a trabajar y que estaba buscando nueva actividad laboral.

El progenitor no tiene en la actualidad gasto de vivienda, que en el divorcio ascendía a 430 euros mensuales, al residir en casa de su madre. Es de constatar que no obstante estar de alta como demandante de empleo, ha ofertado una contribución a los alimentos de su hijo del orden de 120 euros mensuales, que no cubrirían sus necesidades vitales mínimas, sin explicar la procedencia de los fondos para atenderla, sin duda por trabajar en la economía sumergida sin darse de alta en la Seguridad Social.

En su consecuencia, y por lo explicitado y aceptándose la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, procede mantener la pensión de alimentos del menor constituida en la causa de divorcio, actualizada anualmente desde entonces, en atención a las variaciones del índice de precios al consumo, al no apreciarse una alteración real y objetiva de las circunstancias concurrentes al tiempo de su constitución.

TERCERO.- La participación de los padres en la satisfacción de los gastos extraordinarios de su hijo, descritos en la sentencia de divorcio, ya se contuvo en tal resolución, lo que hace innecesario reiterar tal pronunciamiento.

En cuanto a las actividades extraescolares del menor, no contenidas en la sentencia de divorcio, procede ahora delimitarlas en el presente proceso de modificación de medidas, no solamente por razones de interés público, sino también por mediar pretensión expresa en la demanda reconvencional del presente procedimiento. Las citadas actividades, tales como colonias, excursiones, prácticas deportivas y demás de igual naturaleza, serán atendidas por mitad entre ambos padres, siempre que medie el acuerdo previo sobre la realización de las mismas. En caso de discrepancia sobre su conveniencia o sobre el coste de las mismas, deberá instarse procedimiento sobre divergencias en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el órgano judicial que ha conocido del presente litigio.

CUARTO.- Este Tribunal no aprecia la concurrencia de circunstancias objetivas, de suficiente trascendencia, que motiven en interés del menor, la adopción de medida relativa a la privación del ejercicio conjunto de la patria potestad, ni de suspensión del régimen de visitas acordado en la sentencia de divorcio para regular las relaciones paterno filiales.

Las medidas cautelares adoptadas por un presunto delito de violencia contra la mujer relativas a la prohibición de acercamiento del aquí demandante respecto a su esposa e hijo han quedado sin efecto por consecuencia del dictado de sentencia absolutoria respecto al tipo penal del que venía imputado.

La fundamentación jurídica de la sentencia apelada, como el informe del Ministerio Fiscal, se muestra disconforme con la adopción de la privación del ejercicio de la patria potestad al progenitor y con la suspensión de toda comunicación paterno-filial.

En su consecuencia procede mantener también tal pronunciamiento, con desestimación de la pretensión impugnatoria deducida por la actora reconvencional en la formulación de su recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación, en cuanto a la regulación de los gastos extraescolares del hijo común de las partes ADRIÀ, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación de DOÑA Rebeca a tenor del artículo 398.2 de la LEC .

La concurrencia de dudas de hecho sobre la pretensión impugnatoria del recurso de apelación deducido por DON Carlos Miguel , solventadas en sede de la presente alzada procedimental, determina que tampoco proceda una expresa condena de las costas procesales del recurso, en base a las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Albert Sentias Torrents, en nombre y representación de DOÑA Rebeca , y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por el Procurador Don Xavier Armengol Medina, en nombre y representación de DON Carlos Miguel , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vic, en fecha 15 de Septiembre de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 163/2008, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de incluir el pronunciamiento de que las actividades extraescolares del menor, ya definidas, serán satisfechas por mitad entre ambos progenitores, siempre que medie el acuerdo previo sobre su desarrollo. En el supuesto de discrepancia al respecto deberá instarse procedimiento sobre discrepancias en el ejercicio conjunto de la patria potestad, ante el órgano judicial que ha conocido del presente litigio.

En lo demás confirmamos la sentencia de la primera instancia, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.