Sentencia Civil Nº 767/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 487/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N.767/2010

Barcelona, treinta de diciembre dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Maria Carmen Vidal Martínez

Marta Font Marquina

Rollo n.: 487/2010

Juicio Ordinario n.: 341/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 de Arenys de Mar

Objeto del juicio: devolución de arras duplicadas (art. 1454 C.c .)

Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba, subsidiaria inaplicación de la penalización y reintegro de lo pagado y subsidiaria no imposición de costas

Apelante: Tumejorcasa, S.L.

Abogado: J.L. Valadez Lázaro

Procurador: J.Mª. Miquel Fageda

Apelado: Ofelia

Abogado: A. Buxó Rodríguez

Procurador: J.M. Luque Toro

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 24 de marzo de 2009 Tumejorcasa presentó demanda en la que solicita que se condene a la Sra. Ofelia a abonarle 36.000 euros, con sus intereses legales desde la interpelación judicial y hasta que se dicte sentencia en 1ª instancia, más sus intereses moratorios desde entonces y hasta su efectivo pago, y que se impongan a la parte demandada las costas del procedimiento, aún en el caso de allanarse a la demanda, apreciando en ese caso la mala fe que previene el art. 395 LEC. Relata que el 12 de diciembre de 2006 firmó con la vendedora demandada un contrato de compraventa y que realizó pagos a cuenta de 18.000 euros. Dice que existía un pacto de descalificar la vivienda como VPO y un derecho de la demandante de reserva de retención de parte del precio, a tal fin. Sostiene que la vendedora no ha descalificado la vivienda bajo el argumento de que no estaba calificada, lo que es falso, y por ello pide la devolución duplicada de las arras.

La parte demandada contesta y alega que la vivienda no ha sido nunca de protección oficial.

La sentencia recurrida, de fecha 5 de marzo de 2010 , entiende que la vivienda no es de protección oficial y que, por ello, la vendedora no ha incumplido el contrato. Por ello, desestima la demanda y absuelve a Ofelia de todos los pedimentos expuestos en la demanda e impone el pago de las costas causadas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La sociedad recurrente argumenta que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Dice que la vendedora se comprometió a acreditar la calificación de la vivienda. Pide de forma subsidiaria la devolución de los 18.000 euros y que no se le impongan las costas.

El apelado se opone y defiende la valoración probatoria de la sentencia. Imputa a la actora la carga de probar que la finca era de protección oficial y dice haber probado que no lo es. Se opone a la petición subsidiaria, introducida ex novo en apelación.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 8 de junio de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 21 de diciembre de 2010. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar de la argumentación contenida en sentencia recurrida, en tanto aprecia que la vivienda no es de protección oficial, cuando ello no ha quedado probado, y en cuanto establece la resolución del contrato y la devolución duplicada de las arras, cuando ello no fue lo pactado.

2. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

El pacto primero del contrato (f.20 y 143) reza que la compraventa se realizará "libre de cargas y gravámenes...y, en su caso, descalificada del régimen de VPO". Ello significa la obligación de la demandada de acreditar que no era "el caso", es decir, que no existía ningún gravamen derivado de una eventual calificación de la vivienda como de VPO o, alternativamente, la obligación de liberar la carga mediante la descalificación administrativa.

En ese segundo sentido (que existiendo la calificación no se hubiera procedido por el vendedor a la descalificación) se entiende lo que añade el texto: "De no acreditarse dicho estado antes de la fecha designada para el otorgamiento de la escritura de compraventa, la parte compradora retendrá aquellas cantidades que sean necesarias para garantizar su total y posterior cancelación".

El pacto significa, por tanto, que la vendedora debía acreditar, a la fecha de la escrituración y en primer lugar, que no había cargas o gravámenes de ningún tipo y, en concreto, que la vivienda estaba descalificada "en su caso" del régimen de VPO (tal calificación significa una limitación a la venta libre en el mercado), lo que suponía o bien acompañar documentación administrativa inequívoca de que la vivienda no está protegida, o bien que se había descalificado, mediante la oportuna resolución administrativa, con devolución retroactiva de los beneficios fiscales y pago de los correspondientes impuestos.

Defendido por la demandada que la vivienda no está calificada, a ella correspondía probarlo (art. 217 LEC ), pero la prueba practicada no ha conseguido generar la convicción de que es así:

a) En este sentido, la existencia de la placa informativa en la fachada de la finca, la calificación de VPO que recoge el perito tasador (f.44), las referencias registrales de la finca "madre" (f.34 y 52) y el contenido del expediente administrativo permiten presumir prima facie que se trata de una vivienda de protección oficial;

b) En concreto, se incluye en la certificación de la Direcció General d'Arquitectura (f.50) que la calificación definitiva deriva de un expediente para la construcción de 6 viviendas, 14 m2 útiles en locales de negocio y garajes y trastero vinculados y 87 m2 en garajes vinculados y no se ha negado en ningún momento que los bajos están integrados en la misma finca y comunidad de propiedad horizontal y fueron objeto de construcción en unidad de obra;

c) La Generalitat certifica al f.238 que no les consta la descalificación de los bajos, lo que implica tácitamente que la Administración considera que están calificados como vivienda protegida;

d) No se puede negar la calificación por el hecho de que en la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal de 12 de noviembre de 1986 (f.202) se excluyera del régimen de protección oficial las participaciones indivisas del local n.1, que era entonces un parking, porque esa es mera declaración del promotor y la calificación provisional como "viviendas de protección oficial" (f.219) en el expediente administrativo (f.220, f.221, f.226, 240 y 253) incluye explícitas referencias a "garatges i traster vinculats" e incluye con ello, expresamente, el espacio que hoy constituye la descripción de los bajos;

e) No se ha probado, por ello, la tesis del apelado de que su vivienda se construyó en la parte "libre" no afectada de la entidad n.1, garaje, porque de esta entidad no consta en los documentos administrativos ninguna parte "libre" (se recogen 14 m2 en P.B. y 5,40 m2 de trastero, 87 m2 correspondientes a 6 garajes, uno por vivienda, de 14 m2 para los pisos 1º 1ª, 2º 1ª y 3º 1ª y 15 m2 para los restantes, f.220);

f) No consta qué pasó después, cuando se segregó la finca litigiosa de los bajos y se le dio forma de vivienda y, en este sentido, la demandada no acompaña el historial completo de su finca y de las precedentes, ni da cuenta de que las condiciones y el precio con que compró en 2005 (escritura, f.77) fueran libres;

g) Es, por ello, significativo que la demandada comprara una "finca especial"y que el vendedor de 2005 no fuera el promotor de 1986 (f.188), sin que consten las ventas intermedias y sus condiciones, y que el notario recoja su declaración de la renta (signo de que su nivel de ingresos estaba vinculado al carácter protegido del inmueble) lo que perjudica a la demandada (art. 217 LEC );

h) En este sentido, no podemos apreciar si, por tratarse de unos bajos construidos sobre suelo resto de finca matriz (lo que no parece probable) o por razón de la finca de origen de la que se segregaba (el local de los bajos), o como consecuencia de la reconversión de parte o todo el local bajos en vivienda (plazas de garaje, trasteros) se perpetuó o no por la Administración y por el Registrador de la Propiedad la calificación de todo el bloque como de VPO, incluidos los bajos;

i) No es bastante con oponer una pericial general de valoración de la finca (f.118) que no se centra en la cuestión litigiosa y no es determinante que la vendedora sostuviera que la vivienda "no es de protección oficial" (carta de 13 de mayo de 2008, f.30), porque es mera alegación de parte;

j) En todo caso, no deja de ser sorprendente que se admita dicha calificación de VPO respecto de todos los demás pisos de la finca de la misma promoción, integrados en el mismo bloque, y se niegue para el litigioso.

En suma, no es nuestra función calificar o descalificar fincas, ni entrar en las competencias administrativas sobre viviendas de protección oficial, pero está claro que se fijó en el contrato la obligación de la vendedora de entregar la finca libre de cargas, hecha mención expresa de entre ellas de las que podían derivar de su posible estatuto de vivienda protegida (estatuto que significa la prohibición de venta por precio libre durante un determinado periodo temporal y la grave consecuencia de la anulabilidad).

Ello implicaba para la vendedora liberar la carga o probar su inexistencia, lo que no ha conseguido. No ha gestionado tal declaración por parte de la Administración, ni la eventual descalificación de la vivienda y se ha limitado a hacer interpretaciones interesadas (que parecen ocultar un subterfugio para eludir las obligaciones legales derivadas del estatuto de VPO), sin suficiente sustrato probatorio.

3. LAS CONSECUENCIAS

El hecho de no haber quedado establecido "el caso" previsto en el pacto primero del contrato no autoriza a aplicar la cláusula penal de su pacto tercero , en tanto que la consecuencia que las partes previeron en el contrato para tal supuesto ("no acreditar dicho estado") no fueron la de indemnizar los perjuicios, sino la de facultar a la compradora para retener aquellas cantidades que fueran necesarias para garantizar la cancelación del gravamen, es decir, la descalificación.

El vendedor puede aún optar por retener del precio la parte necesaria para obtener la descalificación administrativa y para pagar los oportunos impuestos y esta alternativa opcional enerva el primigenio incumplimiento de la vendedora y hace aún viable la compraventa. De hecho, la actora dio por resuelto el contrato por una causa inadecuada (f.38) y la demandada solo advirtió de una posible acción resolutoria (carta, f.30) pero no ha resuelto el contrato.

Ello comporta desestimar la primera petición subsidiaria del apelante, pero estimar la segunda, en cuanto a las costas.

4. LAS COSTAS

Las costas de instancia no son de cargo de la demandada y las del recurso no deben imponerse al recurrente, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la distinta argumentación jurídica.

Fallo

1.Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.

2.No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.