Sentencia Civil Nº 767/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 75/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 75/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 IGUALADA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 728/2010

S E N T E N C I A Nº 767/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de guarda y custodia , número 728/10 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 Igualada, a instancia de Dª. Celsa , representada por la procuradora Dª. ESTHER RIBOTE CANTOS y dirigida por el letrado D. JORDI BUSQUÉ BALSELLS, contra D. Jon , representado por el procurador D. JOSE CASTRO CARNERO y dirigido por el letrado D. JORDI BUSQUE BALCELLS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda de guarda y custodia contenciosa, interpuesta en nombre y representación de Celsa contra Jon y procede declarar las siguientes medidas: 1º La patria potestad sobre ANTONIO será compartida por sus dos padres Celsa y Jon . 2º La guarda y custodia de ANTONIO se atribuye a su padre Jon . 3º El régimen de visitas para la madre no custodia quedará a la voluntad de lo que establezcan el menor ANTONIO y la madre Celsa dado que ANTONIO tiene 14 años de edad. Esto no obstante y en el caso de que no se manifieste voluntad al respecto, procede establecer un régimen amplio de visitas de la madre de carácter subsidiario, siendo éste fijado de común acuerdo por los progenitores y, en caso de desacuerdo, serán las visitas: el martes como día intersemanal con pernocta, desde la salida del colegio el martes, siendo recogido el menor los días lectivos en el colegio y, en caso de no ser el día lectivo, en el domicilio materno, debiendo entregar al menor en dicho domicilio a las 20 horas del día siguiente, esto es, el miércoles. Los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas, que lo recogerá en el domicilio paterno, hasta el domingo a las 20 horas, donde deberán ser restituidos en el mismo. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo el periodo los años pares la madre y los impares el padre, siendo en todo caso recogidos y restituidos el menor en el domicilio paterno. A efectos aclaratorios, el primer período de vacaciones escolares de Navidad comprende, desde las 10 horas del día 24 de Diciembre hasta las 20 horas del día 31 de Diciembre; el segundo periodo desde las 20 horas del día 31 de Diciembre hasta las 20 horas del día 6 de Enero. El primer periodo de vacacones escolares de Semana Santa comprende, desde las 10 horas del primer periodo de vacaciones escolares hasta las 20 horas del Jueves Santo; el segundo periodo comprende desde las 20 horas del Jueves Santo hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas. El primer periodo de vacaciones escolares de verano comprende, desde las 10 horas del primer día después de finalizado el curso escolar hasta el 30 de junio a las 20 horas y las dos segundas quincenas de los meses de Julio y Agosto; el segundo periodo comprende las dos primeras quincenas de los meses de Julio y Agosto y de uno de Septiembre a las 10 horas hasta el día anterior al de inicio del curso escolar a las 10 horas. Asimismo, el padre y la madre cuando no estén en coompañía de sus hijos menores tendrán derecho a comunicar con ellos por cualquier medio sin restricciones, siempre que estén en compañía del otro progenitior o de los familiares con quienes estuvieran, debiendo el otro progenitor, facilitar la comunicación en tal sentido. 4º. En concepto de alimentos de cargo de la madre no custodia, la pensión de alimentos a favor de ANTONIO y a ingresar en la cuenta corriente del padre, se fija en la cantidad de 150 euros mensuales que se actualizarán conforme al IPC anual y que deberán ser ingresados por la madre los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Los gastos extraordinarios del lhijo serán satisfechos por mitades entre ambos padres, entendiendo por tales, entre otros, los de salud no cubiertos por seguro médico o seguridad social, libros de texto, así como los atinentes a actividades extraescolares o campamentos de verano, requiriendo todos ellos conforme a la patria potestad conjunta de ambos progenitores el consentimiento de ambos para su realización, con excepción de los casos de urgencias sanitarias en los que la decisión corresponderá al progenitor con quien estén los menores, debiendo comunicarlo al progenitor que haya tomado la decisión al otro tan pronto como le sea posible. No procede realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandado Sr. Jon formula recurso de apelación contra sentencia dictada en procedimiento de guarda y custodia y lo funda en los motivos siguientes: a) infracción del artículo 218 LEC y 209.3. LEC, ausencia absoluta de motivación en punto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y subsidiariamente se establezca la pensión de alimentos a favor del hijo común y con cargo a la Sra. Celsa en 250 euros mensuales. La adversa se opone al recurso y también el Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.-El primer motivo objeto de examen obliga a examinar si la sentencia dictada es clara precisa y congruente como exige el artículo 218 LEC cuya infracción se denuncia y también si ha sido dictada con observancia de lo preceptuado en el artículo 209 LEC . La congruencia se caracteriza por exigir una adecuación, armonía o concordancia entre lo solicitado en la demanda, delimitado por la respuesta de la contestación y lo concedido en la sentencia cuyo fallo debe resolver todas las pretensiones deducidas y debatidas en el proceso ( SSTS de 13 , 14 y 17 de octubre de 2005 ). La incongruencia omisiva denunciada al amparo del artículo 218.1º LEC no se aprecia porque el fundamento de derecho quinto, contiene una valoración somera sobre el particular y el fallo de la sentencia contiene un pronunciamiento expreso sobre la pretensión controvertida. Sin embargo sí se aprecia la segunda infracción procesal denunciada al amparo de los artículos 218.2 º y 209 LEC al existir en el referido fundamento invocación de preceptos jurídicos y una remisión, genérica, a la prueba practicada sin expresión concreta de los datos objeto de valoración, privando a la parte del conocimiento de aquellas razones fácticas o elementos concretos de prueba que conducen al pronunciamiento expresado. La infracción advertida, en el modo en que se ha producido en este caso, debe ser subsanada en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 465 LEC .

TERCERO.-La sentencia apelada fija en 150 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad y dispone que los gastos extraordinarios del hijo serán satisfechos por mitad entre ambos padres, entendiendo por tales , entre otros los de salud no cubiertos por seguro medico o seguridad social, libros de texto, así como los atinentes a actividades extraescolares o campamentos de verano requiriendo todos ellos consentimiento de ambos para su realización con excepción de los casos de urgencias sanitarias.

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio 'necesidad' del que ha de recibirlos y ' posibilidad' del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1 , 265 , 267.1 y 271.b) CF . ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 ).

Una renovada valoración probatoria al socaire de la previsión legal contenida en los artículos 76.2 , 264 , y 267 del Codi de Familia de Catalunya y sus concordantes, pone de manifiesto que la Sra. Celsa tiene, según las nóminas aportadas, unos ingresos mensuales netos cercanos a los 1100 euros y proceden de un trabajo estable en el Consorci SocioSanitari de L'Anoia. Vive de alquiler por el que paga una renta mensual de 400 euros. El apelante trabaja como camionero autónomo para la empresa GOMA-CAMPS SAU y tiene unos ingresos brutos promediados según detalle de la cuenta corriente correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero y febrero de 2011 de 6000 euros, descontando los gastos medios mensuales (2500 euros) resulta un rendimiento neto cercano a los 2500 euros antes de impuestos a diferencia de la madre tiene capacidad de ahorro como lo acredita el hecho de disponer de una imposición a plazo de 25.000 euros y un saldo en cuenta corriente de 3000 euros (folios 248 y ss). El hijo común tiene unos gastos según el detalle aportado por el progenitor custodio y no combatido de adverso de 600 euros. Los datos expresados permiten concluir que la capacidad económica de la madre es sensiblemente inferior a la del padre no obstante lo cual y considerando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Familia cada progenitor debe contribuir a los alimentos del hijo común en proporción a su respectiva capacidad económica y concreta disponibilidad, se estima procedente incrementar desde la fecha de la presente resolución la cuantía establecida y fijarla en 220 euros permaneciendo invariables la forma de pago y criterio de actualización previstos en la sentencia apelada.

De otra parte se advierte que la sentencia recurrida contiene en su fundamento tercero una previsión y regulación de gasto extraordinario y extraescolares incompleta e inexacta que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando este tribunal en numerosas resoluciones. Pues considera los gastos de libros de texto como gasto extraordinario cuando su importe integra el concepto de pensión de alimentos exigiendo autorización para todos ellos salvo las urgencias sanitarias. De este modo y en este caso la Sala debe definirlos, al estar en juego el interés del hijo común. Así los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

CUARTO.-Estimado el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jon contra la sentencia de fecha 3 de Junio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada en sede de Guarda y Custodia nº 728/2010 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de 1º.- Fijar desde la fecha de la presente resolución en 220 euros la pensión de alimentos con cargo a la madre y a favor del hijo común permaneciendo invariables la forma de pago y criterio de actualización.

2º.- Hacer constar que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.