Sentencia Civil Nº 767/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1061/2011 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 1061/2011

MODIFICACION DE MEDIDAS NÚM. 948/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.767/2012

Ilmos. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 948/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona a instancias de D. Jesús Ángel , contra Dª. Erica ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de julio de 2011, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ''FALLO: FALLO.- QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra Dª Erica y, en su virtud, no ha lugar a la modificación solicitada en la demanda.

Con imposición de costas al actor.

Notifíquese esta resolución a las partes, previniéndoles que no es firme y que contra la misma podrán preparar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a partir de su notificación, el cual resolverá en su caso, la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este procedimiento viene constituido por la procedencia o improcedencia de la reducción de la pensión de alimentos de los dos hijos comunes. La pensión compensatoria fue reconocida en la sentencia de divorcio de 3-9-2008 por un periodo de tres años y dicho periodo ya ha transcurrido por lo que la declaración de extinción que se solicitaba, en tanto no puede tener efectos retroactivos, carece ya de sentido por cuanto la pensión compensatoria reconocida ya se ha extinguido por la expiración del plazo establecido. La sentencia de divorcio estableció una pensión de alimentos de 1.400 euros a razón de 700 euros por hijo a cargo del padre. En este procedimiento el demandante alega reducción sustancial de ingresos y de capacidad y solicita que se establezca una pensión de 200 euros por cada uno de los hijos. La demandada alega y acredita que el Sr. Jesús Ángel no ha pagado nunca de forma voluntaria la pensión y que ha tenido que interponer tres demandas ejecutivas habiéndose encontrado bienes o dinero para cubrir las cantidades adeudadas en las dos primeras ejecuciones, no en la tercera. Se mantienen los gastos de los hijos que cursan su escolaridad en el Colegio Thau cuyo coste anual es de 719 euros al tiempo de tramitarse el procedimiento en la instancia a cuyos gastos se adicionan los de batas y chándal, semana blanca, ingles y aula, así como los de la mutua médica. Los gastos de los hijos son por tanto similares a los que se tuvieron en cuenta en el procedimiento de divorcio

La dificultad en este procedimiento -también en el proceso de divorcio- es la de determinar la capacidad económica real del demandante y valorar, una vez haya sido determinada, si se ha producido un cambio en las circunstancias económicas del demandante que justifique una reducción de la pensión de alimentos de los hijos, tal y como se exige en el artículo 775 de la LEC . La sentencia ha entendido que no se ha acreditado alteración alguna por lo que desestima la petición de reducción y desestima la demanda, con imposición de las costas. Por lo que hace referencia a la situación económica de la madre, ha quedado probado que sus ingresos ascienden a unos 1.300 euros mensuales netos mas dos pagas extraordinarias de importe inferior, por lo que su capacidad es similar a la que se recogió en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.-En la sentencia de divorcio dictada por esta Sala se declaró que el Sr. Jesús Ángel era titular de un negocio junto con su hermano denominado 'NONETES' y administrador y accionista mayoritario de la entidad RE4HOGAR S.L., así como que ambos eran socios de la entidad MYKMAE EVENTO S.L. cuya actividad parece que iba destinada al servicio de chicas de compañía y de prostitución. No se pudo determinar con exactitud la capacidad de ingresos del Sr. Jesús Ángel en el procedimiento de divorcio, presumiendo que era elevada por el nivel de ingresos en cuentas bancarias - de 117.929 euros en una cuenta en 2007- y por el nivel de gasto de la familia. En este procedimiento se ha alegado que ya no trabaja en el negocio 'Nonetes'; que regenta un negocio de venta de artículos de bebé como autónomo, que paga un alquiler de 442 euros/mes; que la entidad REY4HOGAR S.L. se encuentra en situación de insolvencia decretada por un Juzgado Social; que ha asumido el pago de las deudas y que ha resuelto el contrato de arrendamiento, así como que la entidad MYKMAE EVENTO S.L. nunca ha ejercido actividad alguna.

Ha quedado probado que sigue gestionando el negocio de 'Nonetes'. En el recurso se alega que se trata de una tienda de artículos de bebe, aun cuando en el juicio se manifestó que es una colchonería. Se ha acreditado la venta de participaciones de la mercantil REY4HOGAR S.L en mayo de 2009 por parte del actor a su hermano por un precio de 9.000 euros. En la Declaración de la Renta se tributa por el sistema de módulos, por lo que los ingresos son estimados y no reales. El mismo sistema de tributación se tenía en el proceso de divorcio.

Por lo que hace referencia a la mercantil RE4HOGAR S.L., se ha acreditado que por un Juzgado de lo Social se ha dictado Auto de insolvencia provisional en abril de 2010 por 71.305,80 euros. La sentencia apelada ha considerado que no se ha acreditado la situación de concurso de la empresa que se alega, sino tan solo que hay deudas frente a la Seguridad Social afirmando que la situación de concurso no ha sido ni presentada ni declarada por un Juzgado Mercantil. La declaración de insolvencia por parte de un Juzgado de lo Social resulta sin embargo indicativa de dificultades económicas de la empresa. Ahora bien, no se ha probado la inactividad de la empresa y la constatación de dichas dificultades en ningún caso puede conducir a reducir la pensión de alimentos a la suma pretendida por el actor, pues se acredita que el Sr. Jesús Ángel es titular de una vivienda en Barcelona en PJ DIRECCION000 NUM000 y de un almacén estacionamiento en El Vendrell de 16 metros cuadrados, manteniendo dicho patrimonio. La situación por tanto no es clara, las contradicciones entre lo que se alega y la realidad que se ha podido constatar han sido continuas por lo que en ningún caso puede afirmarse como acreditado que los ingresos del Sr. Jesús Ángel , que por otra parte no se sabe a cuanto ascienden, procedan única y exclusivamente del negocio de colchonería o de artículos de bebe como se alega en el recurso, sino que cuenta con otras fuentes de ingresos. Las deudas existentes de la empresa ponen de manifiesto la existencia de dificultades económicas que resultan además coherentes con la situación actual de crisis económica que afecta a la mayor parte de los sectores económicos y ello justifica una reducción de la pensión, pero no en los términos solicitados. Concluyendo, de toda la prueba practicada, tanto en primera como en segunda instancia, se colige que el Sr. Jesús Ángel ha disminuido su capacidad económica en términos que justifica una reducción de la pensión de alimentos que debe fijarse en 900 euros mensuales a razón de 450 euros por hijo, no habiéndose acreditado un empeoramiento que justifique una reducción superior a la acordada. La carga de la prueba corresponde al demandante conforme dispone el artículo 217 de la LEC y las dificultades para determinar el nivel real de ingresos no pueden conducir a fijar una pensión que deje sin la debida asistencia a los hijos como se pretende con la cantidad ofrecida. Ello implica la estimación parcial del recurso y en consecuencia, la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.-Al haberse estimado parcialmente la demanda debe dejarse sin efecto el pronunciamiento de condena sobre las costas. Tampoco se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada al haberse estimado en parte el recurso, todo ello de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 948/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCAR EN PARTEla expresada resolución, reduciendo la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 900 eurosal mes (450 euros para cada uno de los hijos), con desestimación de todo lo demás solicitado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ni en primera ni en segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.