Sentencia Civil Nº 767/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 26/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 2430/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 26/2013
SENTENCIA Nº 767/13
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
En la ciudad de Málaga a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 2430/09 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE
MÁLAGA., seguidos a instancia de D. Nicanor , representado en el recurso por el Procurador D. José Domingo
Corpas y defendido por el Letrado D. Roberto César Leiro Bascones, contra LA RESERVA DE MARBELLA,
S. L., representada en el recurso por el Procurador D. Rafael Rosa Cañadas y defendida por el Letrado D.
Ramón Pelayo Jiménez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga se ha tramitado Juicio Ordinario nº 2430/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 23 de enero de 2012 se dictó sentencia en la que se acordaba en fallo: ' Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr.

Domingo Corpas en nombre y representación de Nicanor contra La Reserva de Marbella S.A. debo declarar y declaro la resolución del contrato referido celebrado el fecha 1 de julio de 2.003 sobre el inmueble finca número NUM000 , vivienda identificada con el nº NUM001 , tipo L1, en el nivel NUM002 , bloque NUM003 , manzana NUM004 así como una plaza de aparcamiento nº NUM001 en el nivel 0 del mismo bloque & trastero número NUM001 en el nivel NUM005 del mismo bloque y debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 79.252,39 euros en concepto de principal, y los intereses legales de dicho importe desde el momento de la entrega. Todo ello con expresa condena al demandado en las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma,. interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día 19 de diciembre de 2013 para deliberación del tribunal, quedando las actuaciones conclusas para el dictado de la oportuna resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Nicanor , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción concertado entre aquella y la demandada, entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A.E ANDALUCÍA, S.L., en sus respectivas posiciones de comprador y vendedora, con base en el incumplimiento contractual de esta última, referido dicho incumplimiento a la obligación de entregar la vivienda objeto de las compraventa dentro del plazo pactado y dotada de las necesarias autorizaciones administrativas, en concreto la licencia de primera ocupación, así como a la reclamación de la devolución de las cantidades satisfechas por el comprador a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de las compraventas, ascendentes a la suma global de 79.255 euros.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda.

Contra la sentencia se alza la parte demandante mediante el presente recurso de apelación , basado en unas prolijas consideraciones jurídicas en las que subyacen los siguientes motivos: 1.- Nulidad de actuaciones por la supresión de la celebración del juicio por parte del Juzgado. 2.- Error en la valoración de las pruebas y en la calificación jurídica de los hechos probados en orden al cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes vendedora y compradora. 3.- Improcedente condena en materia de intereses y costas.

Procediendo la decisión del recurso separadamente respecto de cada uno de los motivos en que se basa, con arreglo a la sistemática anteriormente expuesta.



SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

La parte apelante solicita la declaración de la nulidad de la actuaciones procesales practicadas en la primera instancia, retrotrayéndose las mismas hasta el momento inmediatamente anterior legalmente previsto para la celebración del acto de juicio, procediéndose a su convocatoria y celebración en legal forma. Se basa la apelante en la infracción de normas y garantías procesales, causantes de indefensión. La infracción procesal es referida a la indebida inadmisión de determinado medio de prueba (testifical por escrito por parte del Ayuntamiento de Marbella) así como a la improcedente supresión de la celebración de juicio, con infracción de los artículos 42.8 , 281.3 y 283.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 24 de la Constitución .

El recurso es resuelto en los siguientes términos: El art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ) establece que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. En este orden de cosas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.1 LOPJ la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En el mismo sentido, los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

En el presente caso, la solicitud de la declaración de nulidad carece de justificación alguna. Así, la parte apelante sustenta su petición en que el Juzgador a quo ha denegado un medio de prueba, procediendo al dictado de sentencia sin previa celebración de juicio, al amparo del art. 429.8 LEC .

En este orden de cosas, han de tenerse en cuenta la previsiones legales sobre la cuestión: 1.- Cuando la única prueba que resulte admitida sea la de documentos, y éstos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes periciales, y ni las partes ni el tribunal solicitaren la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio, dentro de los veinte días siguientes a aquel en que termine la audiencia. 2.- El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas ( art. 285.1 LEC ). Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admisión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos fundamentales, en el juicio verbal, las partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia ( art. 446 LEC ). 3.- En el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica de pruebas en segunda instancia, en determinados casos, entre los que se encuentran las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista ( art. 460.2.1ª LEC ). 4.- En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( art. 459 LEC ).

En el caso que nos ocupa, la parte demandada mostró su disconformidad con la decisión judicial denegatoria del medio de prueba propuesto a su instancia en el acto de la audiencia previa (testifical por escrito por parte del Ayuntamiento de Marbella), formulando oportuna protesta para hacer valer su derecho en la segunda instancia. El derecho que asistía a la parte demandada no era otro que el de proponer la admisión y práctica en la segunda instancia de la prueba que, a su entender, había sido indebidamente denegada en la primera instancia, cual así ha hecho, acomodando su conducta procesal a las previsiones legales antes expuestas.

Por lo que respecta a la decisión judicial de proceder al dictado de sentencia sin previa celebración de juicio, también se ha adaptado a las previsiones legales, habida cuenta que la única prueba admitida era la de documentos, que ya habían sido aportados al proceso sin resultar impugnados. Rechazándose la interesada e infundada interpretación mantenida por la parte apelante en el sentido de referir el supuesto legal exclusivamente a los documentos que hubiesen sido aportados al proceso con anterioridad a la audiencia previa.

Es por ello que no estamos ante una infracción de normas esenciales del proceso causante de indefensión. Por lo que ha de rechazarse la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- Sobre el error en la valoración de las pruebas y en la calificación jurídica de los hechos probados en orden al cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes vendedora y compradora.

La parte apelante mantiene que ha existido un error en la valoración de las pruebas practicadas en el proceso, así como una incorrecta valoración jurídica de los hechos cuya certeza resulta acreditada a través de una adecuada valoración probatoria, todo lo que habría llevado al Juzgador a unas equivocadas conclusiones sobre el incumplimiento de la obligación de la parte vendedora de entregar la vivienda y anejos objeto de la compraventa en el tiempo y condiciones establecidas en el contrato, justificándose así la resolución judicial del mismo.

El presente motivo, en el que se condensa toda la pretensión impugnatoria de la parte apelante contra los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre la cuestión de fondo, es resuelto con base en las siguientes consideraciones jurídicas: 1.- Inicialmente, ha de partirse de una determinada premisa: el demandante no tiene en ningún caso la condición de consumidor y usuario , a los efectos de ser beneficiario de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de 19 de julio de 1984, vigente en el momento de la suscripción de los contratos de compraventa (ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), consideraba consumidores y usuarios a quienes eran destinatarios finales de los bienes adquiridos, no teniendo dicha consideración quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieren bienes con el fin de integrarlos en procesos de comercialización; lo que excluye al demandante, dada la finalidad lucrativa o productiva de su compra, destinada a obtener un rendimiento económico con la enajenación de la vivienda, cual se desprende de la conducta desarrollada con posterioridad a la celebración del contrato. Así, consta en el proceso que el comprador, con fecha 29 de noviembre de 2004, dirigió comunicación escrita a la vendedora expresando lo siguiente: .../... Por motivos que no vienen al caso, nos vemos, muy a pesar nuestro, en la imposibilidad de continuar con la compra de la citada vivienda. Por lo que les agradeceremos, pongan dicho inmueble, nuevamente a la venta, para tratar de encontrarle un nuevo comprador. Referente a los importes que les tenemos entregados hasta hoy... les rogamos nos lo devuelvan Vds., una vez vendida la finca a un tercero, y hayan cobrado Vds., el importe total de la venta, del nuevo comprador. En el momento en el que nos reintegren los importes que les tenemos entregados, compareceremos para firmar cuantos documentos crean Vds. Necesarios y convenientes (documental, f. 596). Siendo claro que, a partir de ese momento, queda patentizada la voluntad del comprador de desistir del contrato de compraventa, solicitando de la promotora su venta a un tercero.

2.- La parte actora denuncia el incumplimiento contractual de la parte vendedora referido a la entrega de la vivienda dentro del plazo pactado y dotada de las necesarias autorizaciones administrativas, en concreto la licencia de primera ocupación, incumplimiento que ha sido apreciado en la sentencia apelada como base de la resolución del contrato de compraventa.

La parte demandada apelante mantiene: a) que el plazo de entrega previsto en el contrato no era esencial; b) que el comprador se aquietó al justificado retraso en la finalización de la construcción de la vivienda, no formulando reparo alguno antes de ser requerido para concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa; c) que en ese momento la vivienda contaba con licencia de primera ocupación, obtenida por silencio positivo, siendo en todo caso perfectamente habitable; y d) que, por ello, el comprador no puede justificar la resolución del contrato de compraventa en el retraso en la entrega de la vivienda ni en la falta de licencia de primera ocupación.

La pretensión actora encuentra fundamento legal en los artículos 1.124 y 1.506 del Código Civil , y en el art. 3º de la Ley 57/1968 , excluida la aplicación de este último precepto legal, integrado en el marco legal de protección de los consumidores y usuarios.

El art. 1.124 CC regula la impropiamente denominada condición resolutoria tácita , definida por la doctrina científica como aquella facultad o remedio que, con carácter principal y genérico, otorga la ley en las obligaciones recíprocas para resolverlas a favor de la parte perjudicada por el incumplimiento del deber a la otra asignado. Siendo requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento, según reiterada y tradicional jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes: a.- Reciprocidad de las obligaciones. b.- Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales. c.- Previo cumplimiento del actor; y d.- Existencia en el deudor demandado de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o aparición de un hecho que de modo definitivo e irreformable lo impida ( SSTS 5 julio. 1.941 , 28 enero 1.944 , 10 marzo 1.949 , 9 marzo 1.950 , 26 junio 1.952 , 22 junio 1.959 , 2 enero 1.961 , 25 marzo 1.964 , 26 marzo 1.976 , 29 febrero 1988 , 25 octubre 1988 , 5 junio 1989 , 1 diciembre 1989 y 30 octubre 1996 ). Habiéndose sustituido el último requisito por la más moderna doctrina jurisprudencial en el sentido de exigir que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se priva de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial ( STS 21 noviembre 2000 ).

Sobre la cuestión controvertida ha de tenerse en cuenta la existencia de una jurisprudencia consolidada (puesta de manifiesto por la STS de 12 marzo 2009 ) en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( STS de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( SSTS de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.

3.- Por lo que respecta a la oportunidad del cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda por la parte vendedora , delimitado el supuesto enjuiciado a la luz de las anteriores consideraciones, debe fijarse la cuestión en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

En el presente caso, no obstante tratarse de la obligación de entrega de una vivienda comprada en construcción, no resulta de aplicación la normativa especial contenida en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores; así como tampoco es aplicable la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; condición esta última que no concurre en el demandante, como ya se ha expresado.

En el contrato de compraventa de litis encontramos las siguientes previsiones sobre la entrega de la vivienda objeto del mismo: ESTIPULACIONES: CUARTA.- El plazo de terminación y entrega de la vivienda, será antes del 31 de julio del 2005 (31/07/05).

OCTAVA.- En caso de que se plantearan dificultades respecto a alguna autorización administrativa, a causa de las cuales resultara imposible la realización de la vivienda, objeto de este contrato, o retrasara la ejecución material del mismo, el comprador, sólo tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal correspondiente .

A la vista de los términos contractuales transcritos, la referencia temporal que se hace en el contrato en orden a la entrega de la vivienda objeto de la compraventa no tiene carácter esencial, al no evidenciarse la intención de los contratantes de establecer una fecha límite de entrega con virtualidad resolutoria, excluyendo el cumplimiento tardío de la obligación de entrega legalmente atribuida a la parte vendedora. No se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato, de modo que el incumplimiento del plazo de entrega (previsto, como fecha límite, para el día 31 de julio de 2005) faculte expresamente al comprador a optar por la resolución del contrato, exigiendo la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, más el interés legal correspondiente. No siendo la designación de la época en que ha de entregarse la vivienda, en el concreto marco contractual que nos ocupa, uno de los motivos que determinan a la parte compradora a concertar el negocio jurídico de compraventa en este caso.

La interpretación expresada, en el sentido del carácter no esencial del plazo de entrega de la vivienda , viene corroborada por los actos del comprador posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ), al constar la pasividad del comprador una vez transcurrido el plazo previsto para la terminación y entrega de la vivienda, no formulando ningún reparo ante el hecho de que la construcción de la vivienda no terminase hasta el 26 de enero de 2006, ni ante la circunstancia de que no fuese hasta el 23 de mayo de 2006 cuando la promotora le convocó para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siendo así que, por al contrario, quedó evidenciada la voluntad de la parte compradora de concurrir a dicho otorgamiento (comunicaciones de fecha 29 de mayo y 31 de julio de 2006). Infiriéndose de la conducta de la parte compradora, manifestada en los términos expuestos, su voluntad de conferir a la parte vendedora un aplazamiento respecto del cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en los términos contractuales.

Lo que nos lleva a concluir con la posibilidad, en el caso enjuiciado, del cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda por la parte vendedora. Lo que excluye la posibilidad de que se invoque la demora en la entrega de la vivienda con virtualidad resolutoria del contrato de compraventa. Conclusión que, por demás, se corresponde con la conducta de la parte compradora, la que, al manifestar su voluntad de dar por resuelto el contrato de compraventa (comunicaciones de fechas 25/09/2009 y 21/07/2009, folios 196 y 204), justifica su decisión, no ya en el transcurso del plazo de entrega de la vivienda, a pesar de que el mismo había sido sobrepasado en casi cuatro años), sino esencialmente en la carencia de licencia de primera ocupación.

4.- Por lo que respecta a la licencia de primera ocupación , cuya falta ha sido invocada por la parte actora para sustentar su pretensión de resolución contractual, esta Sala ha tenido la ocasión de resolver en reiteradas ocasiones recursos de apelación interpuestos contra sentencias dictadas en procesos cuyo objeto guarda una importante similitud con el que nos ocupa, resolución de contratos de compraventa de viviendas en construcción con base en el incumplimiento por la promotora vendedora de la obligación de entregar los inmuebles dotados de las necesarias autorizaciones administrativas, especialmente la licencia de primera ocupación; siendo así que algunos de los referidos precedentes versan sobre procesos sustanciados contra la misma promotora vendedora, entidad mercantil La Reserva de Marbella, S.A., dirigida la pretensión actora a la resolución de contratos de compraventa sobre viviendas pertenecientes a la misma promoción inmobiliaria, la Segunda Fase de la Urbanización La Reserva de Marbella, habiéndose suscitado en la alzada las mismas cuestiones que en el caso que aquí nos ocupa.

Los referidos precedentes son, entre otros, las Sentencias de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga de fechas 15 de junio del 2010 , 23 de marzo del 2010 , 12 de marzo del 2010 , 12 de febrero del 2010 (todas ellas con intervención como parte litigante de la entidad mercantil Marbella Vista Golf, S.A.), 9 de marzo del 2010, 9 de diciembre del 2009, 19 de noviembre del 2009, 17 de noviembre del 2009, 21 de octubre del 2009, 15 de octubre del 2009, 30 de septiembre del 2009, 9 de septiembre del 2009, 20 de julio del 2009, 30 de junio del 2009, 25 junio 2009 (Rollo Apelación 828/08), 13 de mayo del 2009, 17 diciembre 2008 (Rollo Apelación 378/08), 16 de enero de 2009 (Rollo Apelación 481/08), 4 de junio 2009 (Rollo Apelación 780/08). Habiéndose modificado el criterio reflejado en la Sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2007 (Rollo de Apelación nº 796/06 ), respecto a la incidencia de las irregularidades o vicisitudes administrativas de índole urbanístico sobre el contrato de compraventa de las afectadas por las mismas.

Lo expuesto lleva a esta Sala a resolver el presente recurso en los mismos términos en que han sido resueltos los anteriores recursos, y con base en las consideraciones que sirven de fundamento jurídico a las sentencias dictadas en los mismos.

Es por ello que esta Sala asume y comparte las consideraciones de la sentencia apelada en que se funda el incumplimiento contractual de la parte vendedora. Así: La primera ocupación de edificios se encuentra sujeta a licencia administrativa urbanística, materializada en la licencia de primera ocupación. Así lo establecen el art. 21.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y el art. 1.10 del Reglamento de Disciplina Urbanística . La concesión de la licencia de primera ocupación requiere la acreditación, mediante certificado final de obra, de que la construcción ha concluido, pues su objeto es comprobar el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia de obras, y que la obra reúne las condiciones de habitabilidad. En la mayoría de los casos, también, la licencia de primera ocupación es requisito para la contratación de suministros de energía eléctrica, agua, gas y telefonía.

En este orden de cosas, los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ).

Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de primera ocupación, al constar que, en el momento de la presentación de la demanda, estaba pendiente la decisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella de fecha 12 de febrero de 2008, por el que se deniega la licencia de primera ocupación de la promoción inmobiliaria referida a 92 apartamentos en la Manzana NUM003 , Edificio NUM005 del URP-VB- NUM004 (T), URBANIZACIÓN000 de Marbella, 2ª Fase, con desestimación del silencio administrativo en que basaba la promotora la obtención de dicha licencia, sustanciándose dicho recurso en los autos de Procedimiento Ordinario nº 220/08 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Málaga. Constando que, en el curso del proceso, dicho recurso ha sido estimado en primera instancia, siendo confirmada la desestimación en virtud de Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga del TSJA de fecha 26 de octubre de 2010 , así como que con fecha 1 de junio de 2010 se ha producido el otorgamiento de licencia de primera ocupación expresa por el Ayuntamiento de Marbella; circunstancias que carecen de relevancia en orden a la decisión del presente recurso, por la prohibición de la mutatio libelli , en virtud de la cual no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas que hubiere dado origen a la demanda ( art. 413.1 LEC ); siendo la fecha de la referida STSJA y de la licencia de primera ocupación expresa muy posteriores a la presentación de la demanda (06/11/2009). Afirmándose lo propio con relación a las resoluciones judiciales aportadas por la parte apelante junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, todas ellas de fecha muy posterior a la presentación de la demanda rectora del presente proceso, resoluciones que resuelven cuestiones que en aquel momento se encontraban afectadas por la incertidumbre propia de cualquier controversia judicial.

Sin embargo, lo anterior (eludir la decisión de la cuestión acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas) no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con el demandante mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encontraba la misma en el momento en que la promotora convoca al comprador para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con una licencia de primera ocupación expresamente denegada, aunque precedida de una concesión de la licencia por silencio administrativo positivo, sometida la cuestión a la decisión de los tribunales de justicia.

Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa. Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega.

Como se afirma en la reciente STS de 11 de marzo de 2013 , el problema de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor ha sido examinado por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito de la entrega de la vivienda declara, en lo que aquí interesa y con vocación de unificar doctrina, lo siguiente: «Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente».

[...] «Examinadas dichas circunstancias, se observa que la promotora, que solicitó la licencia de primera ocupación de los edificios en que se encontraban integrados la vivienda y el garaje objeto de venta en este pleito dos días después de que los compradores formularan requerimiento resolutorio, no ha acreditado que la falta de licencia obedezca a una simple demora, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos en que se funda su otorgamiento, esto es, no ha demostrado que no existan obstáculos para su obtención.

Esta tesitura justifica la resolución contractual instada por la parte compradora en el entendimiento de que no puede ser obligada a escriturar y a cumplir con su parte del contrato cuando subsiste la incertidumbre de si la promotora va a poder cumplir en un plazo razonable, siquiera tardíamente, con su obligación de entregar la referida licencia de primera ocupación, al no haber logrado, como le incumbía, disipar las dudas sobre la existencia de posibles impedimentos legales para su otorgamiento».

Los expresados pronunciamientos del Tribunal Supremo vienen a corroborar, esencialmente, el criterio de esta Sala acerca de la incidencia que la falta de licencia de primera ocupación tiene sobre el contrato de compraventa de vivienda en construcción, en los casos en que existen vicisitudes urbanísticas que afectan al inmueble vendido. Siendo de tener en cuenta aquí las siguientes consideraciones de la antes citada STS de 11 de marzo de 2013 : 1ª) La tesis de que la licencia de primera ocupación queda obtenida por silencio administrativo positivo, que constituía uno de los fundamentos de la sentencia de primera instancia y se invoca también al final del alegato del motivo examinado, ha sido desestimada por la Sala 3ª de este Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007 ), que al conocer de un recurso en interés de la ley interpuesto precisamente contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga mantiene su doctrina jurisprudencial anterior a la Ley 4/1999 en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística.

2ª) La pendencia de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Marbella y de una impugnación de la misma licencia por la Junta de Andalucía no solo generaba una total incertidumbre acerca de la obtención final de la licencia de primera ocupación sino que además suponía un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo representada por su sentencia de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes.

3ª) El cumplimiento de la obligación de entrega por el promotor-vendedor no puede entenderse limitado a que la vivienda lo sea en un sentido puramente físico, con paredes, techo, suelo y posibilidad material de tener unos suministros básicos, sino que debe comprender también que la vivienda lo sea en su aspecto jurídico, permitiendo que los suministros se contraten de forma regular y que el comprador pueda ejercer libremente su derecho a disponer de la vivienda alquilándola o vendiéndola sin obstáculos legales ajenos a su esfera de influencia y que, en cambio, el promotor-vendedor sí debe despejar adecuadamente como responsable de que la edificación se ajuste a las normas urbanísticas.

4ª) La protección del derecho de propiedad y la seguridad del tráfico que en principio garantiza el sistema registral español, en el que por ley se informa también de la legalidad urbanística de los inmuebles, se vería considerablemente menoscabada si el comprador de una vivienda de nueva construcción, inscrita en el Registro de la Propiedad sin apariencia alguna de ilegalidad urbanística, se viera obligado a aceptar su entrega y a pagar el resto del precio en unas circunstancias que lleguen hasta el punto de hacerle temer por una futura demolición de la vivienda comprada, siendo estas circunstancias las que a su vez equivalen a un incumplimiento de la obligación del vendedor de entregar la vivienda en un determinado plazo por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública 'una vez finalizadas las obras', como en el presente caso, pues también el contrato le obligaba a entregar la vivienda y, por las razones antedichas, no es lo mismo terminar físicamente la vivienda que entregarla en condiciones de habitabilidad e idoneidad para el tráfico jurídico.

..../.... 6ª) Si la seguridad de la propiedad inmobiliaria es uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España pero que compran desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

La extrapolación de las anteriores consideraciones al caso aquí enjuiciado determina el rechazo del presente motivo del recurso de apelación, al quedar desvirtuadas todas las alegaciones de la parte apelante sobre la pretendida falta de eficacia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación.

Es así que, en el supuesto enjuiciado, el incumplimiento contractual de la parte vendedora, en los términos expuestos, justifica la pretensión de la parte compradora en orden a la resolución del contrato de compraventa y a la reclamación de la devolución de la cantidad anticipada por dicha parte compradora.



CUARTO.- Sobre la condena en materia de intereses y costas.

Al amparo de este motivo del recurso se examina la impugnación que hace la parte apelante de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en materia de intereses y costas. Siendo decidido en los siguientes términos: 1.- La parte apelante impugna el pronunciamiento judicial en materia del intereses , por lo que respecta al dies a quo del cómputo de dicha condena, que en la sentencia apelada viene referido al 31 de mayo de 2005 , fecha pactada para la entrega de la vivienda. La parte apelante mantiene que no estamos ante los intereses previstos en el art. 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de las viviendas, sino ante los intereses derivados de la pretensión de resolución contractual por diversos incumplimientos del promotor, devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

El motivo ha de ser acogido.

La pretensión actora por el concepto de intereses se funda expresamente en la Ley 57/1968, que en su art. 3 permite al comprador que ha anticipado cantidades antes de iniciar la construcción o durante la misma resolver el contrato de compraventa, con devolución de las cantidades entregadas incrementadas con el interés legal del dinero, en el caso de que no se hubieran iniciado las obras en el plazo previsto en el contrato o no se hubiera producido la entrega de la vivienda. Una adecuada interpretación del precepto legal, en armonía con la protección de los derechos de los consumidores adquirentes de viviendas, nos llevaría a entender que los cantidades anticipadas por éstos ha de ser incrementada con los intereses producidos desde el momento en que se entregaron dichas cantidades hasta la efectiva devolución de las mismas (confr. art.

1.303 CC ).

Sin embargo, la aplicación del mencionado Texto Legal ha de quedar excluida en el presente caso, al no concurrir en el demandante la condición de consumidor, como ya se ha expresado anteriormente. Lo que determina que resulten de aplicación los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , que establece los efectos de la mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, obligando al deudor a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legal de la suma en descubierto desde que fueron interpelados al pago. Asimismo, la demandado viene obligado a abonar los intereses del principal reclamado que determina el art. 576 LEC computados desde la fecha de la resolución de primera instancia, hasta la del completo pago de aquél.

2.- En materia de costas procesales , la parte apelante impugna el pronunciamiento condenatorio establecido en la sentencia de primera instancia, aduciendo la existencia de serias dudas de derecho, a la vista de la existencia de jurisprudencia contradictoria, tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales sobre la obtención de licencias de primera ocupación por silencio positivo.

El art. 394.1 LEC establece que en los procesos declarativos, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

En el presente caso, la cuestión suscitada en el presente proceso presentaba serias dudas de derecho, al haber obtenido una respuesta dispar en el ámbito de la jurisprudencia, tanto la menor como la legal emanada del Tribunal Supremo, ello hasta que por este último se ha procedido a establecer unos criterios con carácter de doctrina general sobre la materia ( STS Pleno Sala 1ª, de 10 de septiembre de 2012 ). Lo que, a juicio de esta Sala, justifica en este caso la no expresa imposición de las costas de la primera instancia, no obstante la estimación de la demanda.

En cualquier caso, la importante reducción que experimenta la pretensión dineraria actora por la reducción de la condena sobre intereses comporta la parcialidad de la estimación de la demanda, lo que comporta la no expresa imposición de costas, en atención al criterio legal que establece que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Lo que lleva al acogimiento de este motivo del recurso.



QUINTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación , revocándose parcialmente la sentencia apelada con relación a los pronunciamientos en materia de intereses y costas, condenándose a la demandada al pago de los intereses del principal, devengados desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia.

La parcialidad de la estimación del recurso comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, entidad mercantil LA RESERVA DE MARBELLA, S.A. contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012 dictada por la el Ilmo. Sr. magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 2430/2009, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Nicanor , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución con relación a los pronunciamientos de la misma en materia de intereses y costas, condenándose a la demandada al pago de los intereses del principal, devengados desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilmo. Sr. Magistrada Ponente D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.