Sentencia Civil Nº 767/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 715/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000715/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.767/2013
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. Jose Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez
En Valencia, a veinticinco de noviembre de dos mil trece
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 001532/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NUMERO 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante-apelada, Sebastián representado
por el Procurador D/Dª. PILAR MORENO OLMOS y defendido por el Letrado ANDRES CASAUS BALLESTER
y de otra como parte demandada- apelante, Tomasa , representada por el Procurador D SILVIA GARCIA
GARCIA y defendido por el Letrado D/Dª MARIA JESUS ROMERO BELLA. Y siendo parte el MINISTERIO
FISCAL (233012/12) .
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Enrique de Motta García España.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha nueve de abril de dos mil doce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demandas de DIVORCIO planteada por la representación procesal de D. Sebastián contra Dª. Tomasa , debo declarar y declaro disuelto , por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia exclusiva paterna, de los menores Marí Luz , Jose Manuel y Jose Pedro , nacidos en fechas NUM000 -1996, NUM001 -2003 y NUM002 -199, respectivamente y ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre sus hijos.

2ª.- Como régimen de visitas paternofilial , y respecto del menor, Jose Manuel ,las vistas,consistan, salvo acuerdos entre las partes, en fines de semana alternos tras los viernes tarde hasta el domingo a las 20 horas , la tarde intersemanal de los miércoles, con el mismo horario y la mitad de los periodos vacacionales escolares del menor, eligiendo D. Sebastián en los años pares y Dª Tomasa , en los impares.

Y , respecto de los menores, Jose Pedro y Marí Luz , dada su edad y grave deterioro de la relación maternofilial, será el que decidan los menores y su madre de común acuerdo,y todo ello,en espera del resultado que ofrezca la terapia,mediación e intervención de los servicios sociales competentes.

3ª.- No se fija pensión alimenticia a cargo de Dª Tomasa , en favor de sus hijos menores.

4ª.-Se atribuye a Dª Tomasa , el uso y disfrute del domicilio familiar por el plazo de seis meses desde la presente.

5ª.-D. Sebastián , contribuirá como prestación por pension compensatoria a favor de Dª Tomasa , en la cantidad de 400.-#,mes a abonar los cinco primeros dias de cada mes ,en la cuenta corriente que Dª Tomasa , designe, actualizandose dicha cantidad conforme al IPC.

6ª.-Acuerdo la Intervencion de los servicios sociales competentes, municipales y-o autonómicos a los efectos de lo establecido en el fundamento segundo de la presente, dirigiéndose los oportunos oficios.

Asimismo, acuerdo la conveniencia de asistir las partes a servicios profesionales de Mediación familiar.

Firme la presente, remítase testimonio de la misma para su inscripción en el Registro Civil, correspondiente.

Deduzca se testimonio para su unión a los autos de medidas provisionales nº 237/13.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 25 de noviembre de 2013 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así respecto a la custodia del hijo Jose Manuel debe decirse que el desarrollo argumental de dicho motivo y la correlativa oposición al mismo por parte del actor, hace poner de relieve la siempre complejidad que revisten las cuestiones como las suscitadas que exige partir de los presupuestos axiológicos en los supuestos de crisis matrimonial. Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC . que establece que, las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos'. Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interés judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro.

Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

Pues bien este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico - derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



SEGUNDO.- Ahora bien en el ámbito de los procesos familiares habrá de ser el juez por imperativo legal, y en cuanto a los criterios a seguir, habrán de ser los informes periciales (que si en todos los campos son importante, más aún lo son en esta esfera, hasta el punto de que toda causa matrimonial en la que existan hijos, debería ir acompañada de tales informes, máxime, si se cuenta con profesionales adscritos permanentemente a este cometido, que pueden ser utilizados sin dificultades de ningún tipo) los que, amén de la voluntad de los menores, cuando tengan capacidad para expresarla, los que ayuden al Juez a determinar en cada caso, cual es el interés del menor en cuanto a su custodia, convirtiéndose así, los informes periciales, en un instrumento necesario de conformación del interés del menor.

A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia al padre, dada la contundencia de dicho informe, sin que, además, sea en modo alguno conveniente separar a los hermanos como solicita la recurrente al interesar la custodia solo de uno de los hijos, con las consecuencias que ello conllevaría, debiendo por ello mantener lo acordado en la instancia respecto a la custodia.



TERCERO.- Consecuentemente con lo anterior nada procede acerca de la pensión alimenticia que para ese hijo interesaba la recurrente al no haberse accedido a dicha custodia.



CUARTO.- Finalmente en cuanto al uso de la vivienda familiar debe decirse que debe la importantísima función que la disponibilidad de una vivienda adecuada tiene para el desarrollo normal de la vida familiar ha llevado al artículo 96 del Código civil a regular la utilización de la que venía siendo la sede de la familia.

La regla para el supuesto de que no existan hijos menores es la de la asignación del uso de la vivienda y de los objetos de uso ordinario podrá atribuirse por el tiempo que prudencialmente se fije al cónyuge no titular, norma aplicable igualmente al caso de que ambos cónyuges sean cotitulares, es decir, que ambos ostenten la titularidad de la vivienda por ser esta un bien ganancial sin perjuicio de a quién se atribuya definitivamente en la liquidación de gananciales. Para realizar esta designación habrá de valorarse las circunstancias concurrentes en cada cónyuge y ver cuál es el interés más necesitado de protección.

Consideramos que obviar una decisión al respecto no es concorde con las previsiones del capítulo IX del Título IV del Código civil que, precisamente, buscan una solución al problema de atribuir la vivienda a uno de los consortes, y que el argumento de que ello facilita la ejecución del patrimonio ganancial no sólo está por demostrar sino que tampoco es suficiente para primar sobre el designio legislativo contenido en los artículos 90, 91 y 96.



QUINTO.- Nos hacemos eco de lo explicado en la sentencia de la AP Barcelona, sec. 18ª, de fecha 14-06-1999 cuando dice que 'En efecto, como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la AP. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993 y de la A. P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente traspolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes, del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 , viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo, hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios (como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado)-, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (vid. Ss. Sala 13 del TS. de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Y por ello, este Tribunal considera que el uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe seguir atribuyéndose a la hoy apelante, si bien con la temporalidad de 2 años, plazo que empezará a contar desde la fecha de la presente resolución, pudiendo, una vez concluido el mismo, cualquiera de los consortes litigantes, al aquí tratarse de un piso copropiedad de ambos, instar, en su caso, la acción de división de la cosa común respecto a tal bien inmueble'.

Nosotros entendemos que no se puede olvidar que, en caso de tratarse de una división de patrimonio no surgida de una crisis matrimonial, tampoco puede obligarse al condueño, que sea reticente a una fórmula consensuada, a abandonar el inmueble hasta que un Tribunal ejecute la decisión de repartir materialmente o de sacarlo a pública subasta.



SEXTO.- Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho estima la Sala que dado que los hijos viven con el padre, la atribución de dicha vivienda a la madre debe ser por un período de tiempo limitado, como acertadamente hace la sentencia de instancia, procediendo por ello mantener igualmente dicha medida, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Tomasa contra la Sentencia de 9 de abril de 2013, dictada en los autos de Divorcio 1532/12 del Juzgado de Primera Instancia 24 de Valencia , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.