Sentencia Civil Nº 767/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1253/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001253/2016

SENTENCIA NÚM.: 767/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 001253/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000616/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Marí Jose y Beatriz , representado por el Procurador de los Tribunales JORGE VICO SANZ, y asistido del Letrado MARIA JOSE VAZQUEZ PALAZÓN y de otra, como apelados a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ENRIQUE CALATAYUD BONILLA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marí Jose y Beatriz .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE VALENCIA en fecha 7/04/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la excepción de caducidad, y estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Vico Sanz, en nombre y representación de Dª. Marí Jose , Dª. Beatriz y Dª. Francisca , contra la entidad crediticia BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Gil Bayo, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de los 73 títulos de participaciones preferentes de Bancaja Serie A ( NUM000 ) por valor de 43.800 €, 126 títulos de participaciones preferentes Serie B ( NUM001 ) por valor de 75.600 €, y 3 títulos de obligaciones subordinadas de Bancaja de la 3ª emisión ( NUM002 ) por valor de 18.003,03 €; así como de su posterior y conexo canje por acciones de BanKia de fecha 20/03/12; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a restituir a la parte actora el capital total entregado de 121.203,03 € con los intereses legales desde sus respectivas adquisiciones, menos el importe abonado en concepto de cupones o rendimientos de los productos litigiosos con sus respectivos intereses desde las eventuales liquidaciones (que se determinará en ejecución de sentencia), incrementándose los intereses legales en dos puntos a partir de esta sentencia. Simultáneamente la parte actora deberá restituir a Bankia, libres de cargas, las acciones obtenidas en el canje de fecha 20/03/12.

En ejecución de sentencia se determinará del importe a restituir por la demandada a la actora, conforme a las bases indicadas en esta resolución. A tal efecto, se requiere a la demandada para que en el plazo de veinte días presente certificación de las cantidades abonadas en concepto de cupones o rendimientos derivados de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes litigiosas y en su caso de los dividendos abonados por las acciones adquiridas por la actora en el canje.

No se hace expresa condena en costas a las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Marí Jose y Beatriz , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de este proceso lo constituye la pretensión de nulidad por infracción de ley y/o anulabilidad por vicio del consentimiento de varios contratos de adquisición de productos financieros; concretamente, participaciones preferentes S/A, emitidas por Bancaja, por importe de 43.800 €, participaciones preferentes S/B, emitidas por Bancaja, por importe de 75.600 €, obligaciones subordinadas E.3ª, emitidas por Bancaja, por importe de 1.803'03 €, y participaciones preferentes del Banco Sabadell Serie A, emitidas por Banco Sabadell, por importe de 27.000 €. En el suplico se pedía la nulidad y/o anulabilidad de dichos negocios, y la condena de la demandada, Bankia, S.A., a pagar a la parte actoras la cantidad total de 148.203'03 €.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión solicitando la desestimación de la demanda; previamente alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a la entidad Banco de Sabadell, como emisora de algunas de las participaciones preferentes a las que se refería la demanda, si bien en la audiencia previa sostuvo únicamente la excepción de caducidad de la acción (folio 415).

La sentencia de instancia, en su Fallo, dice que estima parcialmente la demanda, declara la nulidad de los negocios de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por Bancaja y condena a Bankia a restituir a la actora el capital total entregado de 121.203'03 €, en la forma indicada en los antecedentes de esta resolución. Y en cuanto a las costas, no hizo expr4esa condena en costas a las partes.

Es precisamente el pronunciamiento relativo a las costas el que constituye ahora el objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Argumenta la parte apelante que se vulnera lo dispuesto en el art. 394, LEC pues la demandada ha visto rechazadas todas sus pretensiones y la sentencia no aprecia dudas de hecho ni de derecho, por lo que debió aplicarse el criterio del vencimiento e imponer las costas a la parte demandada; añade que la estimación de la acción de anulabilidad ha sido íntegra; que atendiendo a la doctrina sobre estimación sustancial, también debería condenarse en costas a la parte demandada; que el desistimiento parcial de las pretensiones, además de que fue acordado sin imponer las costas a las partes, no puede ser tenido en cuenta para apreciar si hay o no estimación parcial de la demanda, y si se estimó el resto de las peticiones hubo una estimación total de la demanda.

SEGUNDO.-Para resolver debe tenerse en cuenta que, en la audiencia previa celebrada el 11.11.2014, se efectuó manifestación por la parte demandante desistiendo de las peticiones relativas a las participaciones preferentes del Banco Sabadell, a lo que se opuso la parte demandada, y fijó aquella la cuantía reclamada en la cantidad de 121.203'03 euros (folio 145). Posteriormente, con fecha 12.1.2015 Bankia presentó un escrito manifestando su conformidad con el desistimiento parcial respecto a las participaciones preferentes SIE del Banco Sabadell y solicitando se dictara Decreto acordando ese desistimiento parcial con condena en costas a la parte demandante (folio 417). Se resolvió mediante Decreto de fecha 30.1.15 teniendo por desistida parcialmente a la parte actora respecto de la acción de nulidad del contrato de participaciones preferentes SIE, sin hacer un pronunciamiento sobre las costas en la parte dispositiva de la resolución (folio 420).

La sentencia apelada, como hemos indicado, no hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en la parte dispositiva; previamente, en el Fundamento decimotercero, argumentó que la demandante había ejercitado de forma acumulativa dos acciones principales (de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas y de anulabilidad por vicio del consentimiento) y sólo había estimado la segunda de ellas, rechazando la primera en el fundamento segundo. Además, tuvo en cuenta que había desistido de las pretensiones relativas a las participaciones preferentes SIE y reducido la cuantía litigiosa a 121.203'03 euros, en lugar de la cuantía de 148.203'03 € fijada en la demanda.

TERCERO:El recurso de apelación se desestima por lo siguiente:

No se acepta la primera de las razones expuestas por el tribunal de instancia para no condenar en costas a la parte demandada. Cuando se ejercitan varias pretensiones de forma alternativa, como aquí sucedió, y se estima íntegramente una de ellas, hay una estimación total de la demanda, no una estimación parcial, y debe aplicarse el criterio del vencimiento al pronunciarse sobre las costas. Como ha señalado la doctrina (por todos, Sánchez Alcaraz), recogiendo la jurisprudencia, cuando se contienen en elpetitumde la demanda unas peticiones alternativas lo que se hace es ofrecer al juzgador una posibilidad de opción entre las dos peticiones, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido, lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto a que en términos generales no pueden concederse dos o más alternativas a la vez.

La STS de 25 de abril de 2005 , Pte: González Poveda, dice, con cita de la STS de 18 de diciembre de 1999 , que 'la jurisprudencia ha fijado con toda claridad el alcance y sentido de los conceptos de alternatividad y subsiariedad en relación a las pretensiones ejercitadas ( sentencias de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 y 1 de junio de 1994 ) para decretar correcta la condena en costas, cuando se admite la petición principal e incluso la formulada en forma alternativa o subsidiaria ( sentencia de 1 de junio de 1995 ), por representar aceptación total de la demanda'. Estimada en la sentencia una de las pretensiones subsidiarias que, en forma alternativa, se ejercitaron en la demanda, es acorde con el art. 523.1 la condena de los demandados al pago de las costas causadas por la demanda; no se han infringido los preceptos que se citan en el motivo que ha de ser desestimado'.

La STS de 19 de abril de 2007 , Pte: Auger Liñán, dice que cuando la sentencia acoge una sola de las pretensiones cursadas en el escrito de demanda con carácter de alternativas o subsidiarias, respecto de otra u otras principales, se considera, a los efectos de la imposición de costas, como una estimación total de la demanda.

Y la STS de 14 de septiembre de 2007 , Pte: Auger Liñán, recoge y sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre la condena en costas cuando se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias diciendo:

'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren''.

Y aunque las Sentencias citadas se refieren al art. 523, LEC de 1881 , sus criterios son igualmente aplicables a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

La segunda de las razones que expuso el juzgador de instancia para no imponer las costas a la demandada se refiere al hecho de que la actora, tras la contestación a la demanda, desistió de parte de sus peticiones. Esta razón se comparte y por ello debe desestimarse el recurso de apelación.

El art. 394, LEC recoge como criterio fundamental en materia de condena en costas de la primera instancia el principio del vencimiento objetivo; ahora bien, la apreciación del vencimiento ha de venir referida al momento de interposición de la demanda, teniendo en cuenta la situación jurídica del objeto del pleito al presentarse la demanda, porque el objeto del proceso se fija en la demanda y la parte demandante no puede luego modificarlo (cfr. art. 412, LEC ). Ello conlleva que los pagos o cumplimientos parciales que pueda hacer el demandado durante la tramitación del procedimiento no suponen una modificación del objeto del proceso, pues la litispendencia se produce con la interposición de la demanda, si después es admitida; y de la misma forma, tampoco el demandante puede alterar el objeto del proceso, ni siquiera desistiendo de parte de las peticiones ante la resistencia que pueda ofrecer el demandado respecto a algunas de las peticiones.

En el caso presente, la parte apelante alega que desistió parcialmente porque había obtenido satisfacción extraprocesal respecto a las participaciones preferentes del Banco de Sabadell. Pero no fue eso lo que manifestó; se limitó a pedir el desistimiento, con las consecuencias procesales que el mismo supone, y eso fue lo que resolvió el Juzgado. Nada le impedía manifestar que respecto a esos productos las partes habían llegado a un acuerdo o habían sido satisfechas las pretensiones de la demandante fuera del proceso, en cuyo caso sería de aplicación lo previsto en el art. 22, LEC , sin que procediese condena en costas, y no lo dispuesto en el art. 20, apartados 2 y 3, LEC .

La pretensión de la parte demandante era la declaración de nulidad de cuatro negocios de adquisición de productos financieros y la reclamación de un total de 148.203'03 €, que luego se reducen a 121.203'03 €; la reducción que hace en la audiencia previa no es motu proprio(voluntariamente; de propia, libre y espontánea voluntad), sino motivada por la resistencia de la demandada que se había opuesto a todo, a pagar la totalidad de lo reclamado. La sentencia no condena a pagar el total reclamado inicialmente sino una cantidad inferior, lo que supone que la estimación no fue total o íntegra, con la consecuencia, al pronunciarse sobre costas, de tener que aplicar lo dispuesto en el art. 394.2, LEC , esto es, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, máxime cuando no se aprecian méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Criterio similar siguió la SAP de Valencia, Sec. 8ª, de 3 de julio de 2012 , Pte: Sánchez Alcaraz, en un supuesto en que la actora, en la audiencia previa, desistió parcialmente de lo que era su reclamación, y pese a que la sentencia de instancia condenó a pagar el resto de la reclamación consideró que no procedía la condena en costas porque el desistimiento parcial derivaba de la contestación y no de un error.

Añadir que la importante diferencia entre la cantidad inicialmente reclamada, como efecto de la nulidad, y la recogida finalmente en la sentencia impide aplicar al caso el criterio de la estimación sustancial, pues no ha habido tal sino una estimación parcial de la demanda.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Vistos los preceptos citados en esta sentencia y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Jorge Vicó Sanz, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose y DOÑA Beatriz , contra la Sentencia de 7 de abril de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 616/2014 a que este Rollo se refiere, debemos confirmar dicha sentencia en su integridad;

2) Con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente cabe recurso de casación ( art. 477.2.2º, LEC ), que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.