Sentencia CIVIL Nº 767/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1212/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1212/2018 -R2

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 340/2017

Parte recurrente/Solicitante: Demetrio

Procurador/a: PEDRO LARIOS ROURA

Abogado/a: XAVIER MASCLANS TOBEÑA

Parte recurrida: Lucía

Procurador/a: MIRIAM BARAHONA FERNANDEZ

Abogado/a: ANDREA GIMÉNEZ GARRIDO

SENTENCIA Nº 767/2019

Magistrados:D. Vicente Ballesta Bernal Dª María Isabel Tomás García

Dª Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 18 de diciembre de 2019

Ponente: Dª Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Modificación de medidas con relacion a hijos extramatrimoniales supuesto contencioso 340/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Pedro Larios Roura, en nombre y representación de Demetrio contra Sentencia de 20/06/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Miriam Barahona Fernández, en nombre y representación de Lucía.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de DON Demetrio frente a DOÑA Lucía y se modifica la sentencia en los siguientes aspectos:

1. Se acuerda que la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Demetrio a favor de la sra. Lucía en concepto de pensión de alimentos de la hija común se fija en la cantidad de 750 euros. En el caso de que la progenitora deje de recibir las ayudas del comedor, la pensión de alimentos se aumentara en esta cuantía. 2.Se acuerda la división de la vivienda común sita en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION000, manteniendo el derecho de uso a favor de la Sra. Lucía. 3.El resto de la sentencia se mantiene en sus propios términos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/12/2019.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-El Sr. Demetrio recurre la sentencia de instancia por haberse denegado la guarda compartida de la hija Tamara, por quincenas y en tal caso que se establezca una pensión a su cargo de 150 € mensuales, por no haberse pronunciado sobre la petición de ampliar el sistema de relación paterno filial durante las vacaciones estivales a los días no lectivos de junio y septiembre; porque de mantenerse la guarda materna debería reducirse a 250 € mensuales la pensión alimenticia que debe abonar el padre y que en todo caso se extinga el derecho de uso de la vivienda familiar en el momento de venta de la misma.

La Sra. Lucía se ha opuesto al recurso e impugna la sentencia para que se mantenga la misma pensión en su día fijada de 900 € al mes.

A ambos recursos se ha opuesto el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El apelante inicialmente en su demanda solicitaba la guarda compartida por semanas de su hija Tamara, si bien en trámite de recurso la solicita por quincenas para que así pueda coincidir con su turno de trabajo en horario de mañanas, que cambia a turno de tarde cada quince días.

Dado que cualquier decisión que afecte a la vida de los menores de edad debe adoptarse para su mayor beneficio ( art. 211.6 CCCat), cabe realizar un análisis de la situación de Tamara, a fin de efectuar un juicio prospectivo para decidir si cambiar el sistema seguido hasta la actualidad puede resultar más beneficioso para su armónico desarrollo.

Tamara es una niña que nace el 31 de diciembre de 2008 y desde que sus progenitores se divorcian en 2014 está conviviendo con la madre. Tiene reconocido un grado de discapacidad del 70%, pues presenta alteraciones en todas las áreas de su desarrollo con dificultades en la comunicación e interacción manifestándose con impulsividad, trastorno de coordinación motora fina y gruesa, retraso severo del lenguaje expresivo, precisando de la ayuda de tercera persona de forma diaria, según informó el servicio de Neurología de DIRECCION001 (folio 75). Actualmente acude a la escuela pública DIRECCION002 en DIRECCION000, quedándose a comer en el centro y asiste a terapia en el Centre d'estimulació infantil de Barcelona, si bien desde septiembre de 2016 a junio de 2017 dejó de asistir al mismo e inició sesiones en la unidad de neurodesarrollo de la CLINICA000. Según informó la psicóloga Sra. Aurora, que realizó su dictamen con intervención de ambos progenitores, las características diferenciales de Tamara hacen que necesite rutinas y pautas normalizadas, los estilos de crianza diferentes (horarios, comida, sueño) pueden perjudicar su estabilidad, adaptación y consecuentemente el desarrollo de la menor. En sus conclusiones señala que, por su desarrollo evolutivo, Tamara necesita próximo y presente a su cuidador principal, que hasta este momento es su madre, pues no tiene integrados los conceptos de espacio y tiempo; y desde el punto de vista psicológico, para favorecer el equilibrio, la estabilidad y el entorno seguro y predecible, se considera adecuado mantener la custodia materna y ofrecer al padre un régimen de convivencia adecuado a su horario laboral y, en la medida de lo posible, que amplíe la dedicación a la hija (ej., más tiempo por las tardes, o las mañanas, asistencia a consultas médicas, etc. (folios 142-156). No obstante todos estos déficits Tamara va experimentando avances en su proceso madurativo y precisa de un trabajo continuo para conseguir más autonomía y menos dependencia de los adultos.

Todas estas circunstancias han sido valoradas convenientemente en la sentencia recurrida que además tiene en cuenta también que el padre ya no vive con sus padres y se ha trasladado el padre a un piso de alquiler en la ciudad de DIRECCION003, pero mantiene un horario de trabajo por turnos rotativos quincenales, que en horario de mañana le impediría acompañar a Tamara al Colegio, aunque podría prestar atención a sus necesidades por las tardes y en horario de tarde no podría recogerla del colegio y tenerla consigo.

Se razona adecuadamente que el interés de Tamara, en este momento evolutivo de su vida no se alcanzaría con cambios semanales de espacios, ni mucho menos con cambios quincenales que la mantendrían alejada de su cuidadora principal y referente durante un largo periodo de tiempo. Lo que se estima por esta Sala también como la decisión más adecuada.

Ahora bien, lo que sí es importante es que el padre se implique de forma constante en las atenciones a su hija, que pueda ejercer un rol parental activo aunque ello no implique un cambio de persona cuidadora de referencia. Y además de que debe continuar responsabilizándose de acompañar a Tamara a los centros de terapia cuando su horario laboral lo permita, o a las visitas médicas, procede ampliar el periodo de estancia con el padre durante el periodo estival para que comprenda también, de forma alternativa, los periodos de junio y septiembre no lectivos, por lo que en los años impares corresponderá al padre tener a Tamara consigo desde el día siguiente a la finalización de las clases en el mes de junio, a las 10 horas, en que recogerá a su hija en el domicilio materno hasta las 10 horas del 1 de julio en que la retornará al domicilio materno; y ese mismo periodo corresponderá a la madre en los años pares. Durante los días no lectivos del mes de septiembre, en los años pares, corresponderá al padre tener a Tamara consigo desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 10 horas del día anterior al inicio de las clases en septiembre y a la madre durante los años impares.

TERCERO.-Respecto de la cuestión económica, la madre solicita elincremento y el padre la reducción de la pensión de alimentos.

Ambos progenitores, por serlo ( art. 235.2.2 CCCat) tienen la obligación de cubrir todas las necesidades de su hija, que siendo totalmente dependiente va más allá de lo imprescindible, pues le deben procurar lo más adecuado para su mejor desarrollo ( art. 236.17.1 CCCat en relación con el art. 2 de la LO de Protección Jurídica del menor); y esta obligación se configura atendiendo a los principios de proporcionalidad de los obligados y necesidades del receptor ( art. 237.1 CCCat).

Se advierte que el padre que no tiene el uso de la vivienda, ni tampoco puede acceder a otra vivienda en la misma población en que vive su hija por su carestía, se siente agraviado por la falta de transparencia en cuanto al destino de la pensión elevada que le pagaba a la madre (900), sin que ésta le haya dado cuenta de la reducción de gastos cuando se dejó de acudir a CEIB durante un año aproximadamente, pues aunque se sustituyera por otro ( CLINICA000) éste era de menor coste; o por no haber contemplado que la niña totalmente subvencionado el comedor escolar lo que hubiera debido reducir la pensión y por el hecho de que la madre sólo se dedique al cuidado de la hija, cuando ésta está en horario escolar en el colegio, de forma que sea él quien sufraga la totalidad de las necesidades de Tamara, pero no se le permita la gestión de la cotidianeidad de la hija.

En este caso en que Tamara precisa de atenciones especiales, pero ya no tiene el mismo gasto de manutención, ni de farmacia, razón por la que se ha reducido la pensión a 750 € al mes, que las terapias a que acude son cambiantes dependiendo de su evolución y las necesidades estimulativas de cada momento y que se desea una implicación positiva del padre en la crianza y atención de su hija sería conveniente que la madre actuara con mucha mayor transparencia y que se consideraran todas las terapias, que como se indica pueden variar, como gastos extraordinarios de forma tal que la cuidadora principal debiera comunicar su coste al padre, para que éste asuma la parte proporcional que le corresponda y en este sentido procede modificar la sentencia inicial de divorcio y por ello también la que aquí se apela, pues en la pensión se computaban todas las terapias.

En cuanto a los ingresos de los progenitores, no consta que la madre tenga ingresos procedentes del trabajo aunque sí consta en el extracto bancario aportado que tiene ingresos de otras personas además de la contribución paterna. Consta que el padre obtuvo en 2017 unos ingresos brutos 40.963,77 €, que tras las retenciones y gastos, pueden alcanzar los 31.000 € netos al año, equivalentes a unos 2500 € al mes, que debe procurarse su propia vivienda de alquiler .

Por otra parte, el padre contribuye a cubrir la necesidad de vivienda de su hija, mediante la cesión a la madre del que fuera el domicilio familiar y esta cesión de uso, que es contribución en especie, no se va a modificar dado que le corresponde por razón de la guarda ( art. 233.20 CCCat).

Así las cosas y considerando un monto de 625 € al mes de gastos ordinarios, tal como refiere el art. 237.1 CCCat, los de manutención (300 €/mes), vestido y calzado (100 €/mes), formación (27 €/mes), salud (122,65 € de mutua más 20 € de farmacia, cada mes) y confortabilidad en vivienda (agua, gas, luz, calefacción) y transporte, pero dada la variabilidad de los mismos, se considera que las terapias en CEIB u otro centro al que acuda, logopedia, fisioterapeuta, prótesis y cualquier otro imprevisible y necesario son gastos extraordinarios procede dejar fijada la pensión ordinaria de alimentos para la hija en la cantidad de 500 € al mes y que el padre contribuya además con el 80% de los gastos extraordinarios, de los que la madre deberá dar cuenta si ello es posible, antes de que se devengue el mismo, a fin de que el padre haga inmediatamente el ingreso correspondiente. En ese mismo porcentaje (80% el padre y 20% la madre) se distribuirá el coste de las actividades extraescolares, salidas, actividades lúdicas que, no viniendo impuestas por prescripción médica, sean convenidas por ambos progenitores para el mejor desarrollo de su hija.

Se incrementa la participación del padre en los gastos extraordinarios dada su capacidad económica, pero no procede prever en este momento el incremento de la pensión para el caso de que se dejaran de percibir las ayudas de comedor de la hija, porque no existe dato alguno que permita considerar que se van a dejar de percibir y porque el capítulo de alimentación ya se ha dimensionado en forma suficiente, sin perjuicio de que si por ese motivo o por cualquier otro se incrementaran los gastos de la hija o se modificara la capacidad económica de los progenitores, éstos deberían replantear las contribuciones de cada cual, para lo que esta Sala les sugiere que antes de acudir a los Tribunales acudan a una mesa de diálogo, a través de un proceso de mediación, por ser lo más adecuado para una implicación real en la mejor crianza de la hija.

CUARTO.-De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, los pronunciamientos de esta sentencia tienen efectos a partir de su fecha ( SsTS 26 de marzo y 19 de noviembre de 2015 y 23 de junio de 2015).

QUINTO.-En definitiva, el recurso se estima en parte y se desestima la impugnación, pero entendiendo que el caso presentaba dudas de hecho, no procede la imposición de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 y en los arts. 398.1 en relación con el art. 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Demetrio contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000, en el proceso de modificación de medidas 340/17, en el que ha sido parte demandada y apelada Lucía, con intervención del Ministerio, y en consecuencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución y se acuerda lo siguiente:

1) Respecto de la distribución del periodo estival, se amplía a los días no lectivos de junio y septiembre, de tal forma que en los años impares corresponderá al padre tener a Tamara consigo desde el día siguiente a la finalización de las clases en el mes de junio, a las 10 horas, en que recogerá a su hija en el domicilio materno hasta las 10 horas del 1 de julio en que la retornará al domicilio materno; y ese mismo periodo corresponderá a la madre en los años pares. Durante los días no lectivos del mes de septiembre, en los años pares, corresponderá al padre tener a Tamara consigo desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta las 10 horas del día anterior al inicio de las clases en septiembre y a la madre durante los años impares.

2) La contribución del padre a cubrir las necesidades ordinarias de su hija Tamara, será de 500 € mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se adecuará cada año a las variaciones del IPC que para el conjunto de Catalunya publique el INE.

3) Son gastos extraordinarios las terapias en CEIB u otro centro para la estimulación sensorial o neurológica al que acuda Tamara, logopedia, fisioterapia, prótesis y cualquier otro imprevisible y necesario que se prescriba medicamente y el padre deberá asumir el 80% de los mismos, tan pronto le sean comunicados por la madre, así como también el 80% del coste de las actividades extraescolares, salidas, actividades lúdicas que, no viniendo impuestas por prescripción médica, sean convenidas por ambos progenitores para el mejor desarrollo de su hija.

4) Se mantiene la atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Lucía por razón de la guarda de la hija.

En todo lo demás se mantiene la sentencia de instancia y, en su caso, la de divorcio inicial.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.