Sentencia CIVIL Nº 767/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1609/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000

Procedimiento de Modificación de Medidas 29/2018

Rollo Apelación Civil nº : 1609/2018

SENTENCIA nº 767/2019.

En la ciudad de Cádiz, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 29 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1602 del año 2018, a instancia de D. Eutimio, representado en esta alzada por el Procurador Dª Susana Toro Sánchez y defendido por el Letrado D. Florencio Ramírez Castro ; contra D ª Loreto, representada en esta alzada por el Procurador D. ª Mercedes Blanco García y defendida por el Letrado D. Jesús Barea Contreras , siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 2 de mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el/la procurador Sr./Sra. Toro Sánchez en nombre y representación de D./Dª. Eutimio frente a D./Dª. Loreto , declaro que procede la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2017, dictada por este Juzgado en el procedimiento de guardia y custodia nº 554/17, en el siguiente sentido:

-la pensión de alimentos a abonar por D./Dª. Eutimio a favor de su hijo menor queda fijada en quinientos -500- euros mensuales, suma que se abonará y actualizará de la forma prevista en el convenio regulador.

-no ha lugar a modificar lo pactado en el convenio regulador con relación al pago de los gastos extraordinarios

-Se modifica parcialmente el régimen de visitas del menor en beneficio del padre, fijando lo siguiente:

A ) Las visitas respecto de los periodos vacacionales a partir de junio del año 2.018, serán las siguientes:

Con independencia del régimen de preaviso de 15 días en los el Sr. Eutimio comunicara la fecha de visita que le corresponda tener bajo su cuidado al menor por un periodo de hasta 10 días, se procede a regular las vacaciones de la siguiente forma:

Navidad:

Se distribuirán siempre por mitad en dos periodos, que irá desde el último día lectivo recogido por el calendario escolar de la provincia donde este escolarizado el menor, hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde entonces hasta el día anterior al inicio del curso escolar. Respecto del día 6 de Reyes, el progenitor que no tenga consigo al menor, tendrá derecho a una visita de 16:00 a 19:00 horas.

Semana Santa:

Se distribuirán siempre por mitad en dos periodos, que irá desde el último día lectivo recogido por el calendario escolar de la provincia donde este escolarizado el menor, hasta el miércoles santo y desde entonces hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

Verano: Régimen normal

Se distribuirán siempre por mitad en dos periodos, que irá desde el último día lectivo recogido por el calendario escolar de la provincia donde este escolarizado el menor, hasta el día anterior al inicio del curso escolar.

-se añade la siguiente mención en materia de comunicaciones telefónicas:

Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo en que el hijo esté disfrutando días de vacaciones con el otro progenitor, a mantener conversaciones telefónicas con su hijo en horario de 19:00 a 20:00 horas, para lo cual, si ello fuese necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarle, y de no ser posible, será el progenitor con el que el menor permanezca el encargado de poner en contacto al menor con el otro progenitor. Dichas comunicaciones se desarrollaran en horarios adecuados que no perturben el normal orden del menor.

-no ha lugar a modificar la identidad de las personas que pueden actuar como intermediarios en la entrega y recogida del hijo menor.

-no ha lugar a modificar el lugar de entrega y recogida del hijo menor.

Las nuevas medidas fijadas en esta sentencia sólo tendrán operatividad desde la fecha de esta resolución, y no desde el momento en que se presentó la demanda de modificación.

En lo demás, queda inalterado el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia antes citada.

Se desestima la demanda reconvencional interpuesta por el/la procurador Sr./Sra. Blanco García en nombre y representación de D./Dª. Loreto frente a D./Dª. Eutimio.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Eutimio, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de octubre de 2019, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia de instancia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Eutimio, y que razona la inexistencia de cambio sustancial de circunstancias que justifique la modificación interesada consistente en la ampliación de las personas encargadas de las entregas y recogidas del menor Teofilo, nacido el NUM000 de 2015 y del régimen de gastos extraordinarios; y accediendo parcialmente la sentencia recurrida a la modificación interesada respecto al quantumde la pensión alimenticia por cambio del contrato de trabajo del progenitor no custodio como ciclista profesional, respecto a la cual interesa una mayor reducción de la pensión alimenticia hasta la cantidad de 350 euros ofrecida con carácter previo a la celebración de la vista. Esgrime en tal sentido el error en la valoración probatoria de la sentencia de instancia, al no contemplar los ingresos netos de los dos progenitores, pues sólo lo hace con relación a la apelada, considerando los brutos del apelante, por lo que estima no efectúa un adecuado juicio de proporcionalidad ni respecto a tales ingresos ni respecto a las necesidades del menor beneficiario de la misma. Consecuentemente al detrimento de la capacidad económica derivada de los ingresos laborales del progenitor no custodio, interesa que el régimen de gastos extraordinarios se vea alterado y modificado conforme al régimen jurisprudencialmente imperante sobre el particular, al no poder hacer frente a los gastos ordinarios escolares voluntariamente asumidos. Con relación a la ampliación de los familiares paternos del menor que puedan efectuar las entregas y recogidas, aduce que el superior interés del menor y el derecho a relacionarse con sus abuelos conforme al artículo 160.2º CC justificaría aquélla.

El Ministerio Público y la parte apelada estiman plenamente conforme a Derecho la sentencia de instancia, y consideran correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez a quo, por lo que interesa la íntegra confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO.-Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitado el motivo único del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.

TERCERO.-Respecto a la primera de las cuestiones debatidas, atinente a la ampliación de los familiares paternos -con especial incidencia en el abuelo paterno- que puedan efectuar las entregas y recogidas del menor, debemos compartir la decisión del Juez a quo, acerca de la inexistente modificación sustancial de circunstancias que avalen tal ampliación. En efecto, nos hallamos ante un convenio regulador homologado judicialmente por sentencia el 6 de noviembre de 2017, resultando que la modificación se insta según el registro de entrada de la demanda con fecha 4 de enero de 2018, y se resuelve por sentencia de fecha 2 de mayo de 2018. No se invoca que existan circunstancias que impidan que el progenitor no custodio y el tío paterno del menor se hallen impedidos para dar cumplimiento al régimen de entregas y recogidas. En particular no se acredita causa que sea determinante de la ampliación por imposibilidad o impedimento del tío paterno exclusivamente designado. Designación exclusiva que por su particularidad y plasmación en el acuerdo libremente alcanzado y homologado y por tanto convertido en contenido inescindible de la sentencia, sin duda tuvo trascendencia y obedecía a causas -como la falta de entendimiento o conflictividad de progenitora y abuelo paterno puesta de manifiesto por la propia asistencia letrada del apelante en trámite de conclusiones- que ciertamente dos o seis meses después no han resultado alteradas. Se esgrime que con la negativa a la ampliación se atenta contra el interés superior del menor en los términos del artículo 160-2º CC al mermar o imposibilitar el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos y el correlativo del del menor en recíproco sentido. El razonamiento debe descartarse si nos centramos en el concreto ámbito al que se ciñe la petición, cual es la entrega y recogida. Por lo que nada impide que durante los períodos de visitas del progenitor no custodio pueda mediar dicha relación, pues la resolución no limita tal derecho. Pero es que si lo que se postula o pretende es un régimen de relación de los abuelos con su nieto, existen procedimientos específicos como el que ampara la norma que se reputa infringida donde peticionar y, en su caso, hacer efectiva dicha relación. De forma que no concurriendo razones que avalen la ampliación de personas que efectúen las entregas y recogidas y teniendo en consideración, precisamente, el superior interés del menor, el primer motivo del recurso debe desestimarse.

El segundo motivo del recurso, relativo al quantumde la pensión alimenticia debe ser parcialmente estimado. Y ello porque, partiendo del cambio objetivo y acreditado en la situación económica del progenitor no custodio, no consideramos que el juicio de proporcionalidad entre los ingresos de uno y otro progenitor ni la valoración de las necesidades del menor se ajusten al material probatorio obrante en autos. Se dice en el escrito de recurso que no se valoran por igual los ingresos netos de uno y otro progenitor. Lo que no puede compartirse si tomamos en consideración el propio contrato oficialmente traducido al idioma español aportado por la dirección jurídica del Sr. Eutimio, en el que se habla de ingresos brutos anuales de 51.000 euros y de 4637 euros netos mensuales; cantidades que a todas luces resultan contradictorias. Ahora bien, ante dicha divergencia debemos acoger la cantidad neta como la más precisa y objetiva reseñada en el propio contrato, a falta de acreditación del percibo de cantidades inferiores por el Sr. Eutimio. Partiendo de lo anterior, no obstante consideramos que no puede fundamentarse el juicio de proporcionalidad en presumibles emolumentos faltos de toda acreditación; cualquiera que fuera el régimen fiscal al que se acogen las cantidades netas percibidas por virtud del contrato como ciclista profesional para el equipo italiano DIRECCION001. En su consecuencia, debemos considerar las concretas cantidades netas que se acreditan como percibidas mensualmente -con exclusión en el caso del Sr. Eutimio de los premios o gratificaciones no computables por su carácter extraordinario, no periódico e imprevisible-. También debe tomarse en consideración los 1.567 € netos mensuales por la Sra. Loreto, cuya obligación de prestar alimentos no debe perderse de perspectiva. Y ambas han de ser puestas en relación con las necesidades del menor asentadas en el pago de necesidades ordinarias, propias de un niño de tres años de edad al tiempo de dictado de la sentencia (véase gastos al documento 24 del expediente digital) y de cuatro al tiempo del dictado de la recaída en esta segunda instancia, sin que se justifiquen necesidades y gastos especiales. Por lo que consideramos prudente la fijación de una pensión mensual de 390 euros, acorde con dichas necesidades alimenticias, con la libre asunción de determinados gastos ordinarios escolares por el progenitor no custodio y con las cantidades que a título orientativo resultan de la aplicación de las Tablas del CGPJ. Cantidad que deberá abonarse a partir del dictado de la presente sentencia ( artículo 774.5º LEC).

Resta el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios que de manera somera se interesa en el escrito de demanda -con petición de ajuste a la jurisprudencia imperante- y que desmesuradamente se interesa en esta segunda instancia precisando los concretos conceptos. Con dicho motivo, en esencia, lo que se postula es que se dejen de satisfacer los gastos escolares voluntariamente asumidos en el convenio regulador homologado judicialmente meses antes. Y en este punto hacemos propio el razonamiento esgrimido por el Juez a quo y al tiempo considerado por la Sala para establecer la pensión de alimentos en el anterior motivo del recurso. En tal sentido, la Sala considera que no se ha producido una alteración tal de circunstancias económicas que impidan la asunción de los gastos escolares voluntariamente asumidos. Pero es que hasta la fecha tampoco resulta acreditado que exista un gasto escolar excesivo que impida hacerle frente por mitad, lo que sin duda legitimaría la modificación de medidas interesada. E incluso, el propio convenio regulador somete a la decisión de los tribunales la escolarización en centro educativo privado para el caso de desacuerdo de los progenitores sobre el centro en cuestión; lo que eventualmente supondría someter las discrepancias a lo prevenido en el artículo 156 CC, a través del correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria. Por lo que al no darse los requisitos necesarios para aventurar o apresurar una modificación del régimen de gastos extraordinarios, el tercer motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no ha lugar a realizar expresa condena en las costas de esta alzada conforme al artículo 398.1º LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimamosel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, con fecha 2 de mayo de 2018 en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 29 del año 2018, debemos revocar parcialmente la misma, y, en su consecuencia, fijamos en la cantidad de 390 euros mensualesla pensión alimenticia que deberá abonar, a partir del dictado de la presente sentencia, D. Eutimio a favor de su hijo Teofilo, en los mismos términos y condiciones establecidas por la resolución recurrida, confirmándose el resto de sus pronunciamientos. No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir al apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.