Sentencia CIVIL Nº 767/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 390/2019 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 767

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

D. José Pablo Martínez Gámez

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 261 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 390 de año 2019, a instancia de AUTOMÁTICOS ZAFIRO, S.L.,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar y defendida por la Letrada Dª Belén Martínez de Toro; contra D. Guillermo, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana María López Olea y defendido por el Letrado D. Juan de Dios Sánchez López.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con fecha 1 de Febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por AUTOMÁTICOS ZAFIRO S.L. frente a Guillermo, y en consecuencia:

1.- CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (25.457,25 €).

2.- CONDENO al demandado a abonar a la demandante el interés legal que devengue la cantidad de 25.457,25 € desde la reclamación judicial (4 de mayo de 2018) hasta su completo pago.

3.- CONDENO al demandado al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D, Guillermo, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Automáticos Zafiro, S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción personal de resolución del contrato de explotación de máquinas, cesión de derecho de exclusiva, suscrito entre las partes el 28-9-15, por incumplimiento del demandado, al haber instalado en el establecimiento comercial Bar Estación de Autobuses de Bailen nueva máquina de otra empresa tras solicitar no se renovara la autorización para la instalada por la actor a virtud de dicho contrato, concediendo como indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 25.457,25 €, cuyas bases se establecían en aquel como cláusula penal, se alza la representación procesal del demandado, denunciando la concurrencia del vicio de incongruencia en la resolución recurrida, aunque con mayor precisión lo que realmente viene a denunciar en esencia es la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de interpretación de los contrato - art. 1.281 y stes. Cc-, reproduciendo los mismos motivos de oposición ya rechazados en la instancia y aduciendo en base al contenido del contrato aportado e interrogatorio del propio apelante, que el mismo debió calificarse de simple préstamo por un importe de 3.000 euros y en consecuencia estimarlo cumplido al haber sido devuelto el dinero.

En segundo lugar, insiste en la acreditación de su condición de consumidor, al figurar de baja como autónomo en el Impuesto de Actividades Económicas al tiempo de la contratación, como base de la petición de declaración de nulidad por abusiva que reitera de la estipulación séptima, en la que se establecía la cláusula penal y por la que se concede la indemnización reclamada, argumentando que aun no tratándose de una condición general de contratación, si fue una cláusula impuesta, además de haber sido impugnados los albaranes y facturas de los que se extrae tal indemnización, al no corresponder al mismo ni estar firmados por él, de modo que siendo claramente desproporcionada al préstamo concedido, la misma habrá de ser tenida por no puesta, solicitando en definitiva se desestime la demanda con imposición de costas a la actora.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser desestimada en todos sus motivos por los propios y acertados razonamientos de la resolución recurrida, que en nada pueden resultar desvirtuados por las débiles alegaciones claramente voluntaristas del discurso impugnatorio, exentas de un serio fundamento y contrarias a las más elementales normas de la razón a la vista del resultado que arroja la prueba practicada.

Efectivamente, el eje central de la oposición del demandado apelante se centra en la calificación del contrato base de la reclamación como un contrato de préstamo sin intereses ex art. 1.740 Cc, lo que pretende apoyar en exclusiva en la estipulación segunda del mismo y sus propias manifestaciones vertidas en su interrogatorio en el plenario.

Al efecto y aun a fuer de ser reiterativos con la doctrina expuesta en la instancia y también recordábamos en sentencia de 31-1-18, es jurisprudencia uniforme - por todas, STS de 9-2-09-, la que declara que 'La calificación e interpretación de los contratos, según reiterada doctrina de esta Sala, corresponde a los tribunales de instancia sin posible acceso a la casación salvo que se revele como ilógica o absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales', y que según esa misma doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de los contratos - SSTS de 15-2-02, 20-10-04 ó 19-5-05, 30-3-07 y 1-10-09, entre otras muchas-, las normas o reglas contenidas en los artículos 1281 a 1289 Cc, constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil, de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( SSTS 24-5-91, 1-7-97 ó 23-1-03).

Conforme a dichas reglas hermenéuticas, bastaría ya atender al sentido literal de los términos contenidos en el mismo, que contiene no uno como se insiste infundadamente, sino diez pactos o cláusulas que delimitan su contenido y objeto, de las que se infiere con claridad meridiana que lo concertando no fue un simple préstamo sino como su propia nominación expresa recogida en la Manifestación III, un contrato de 'EXPLOTACIÓN DE MÁQUINAS CESIÓN DE DERECHO EN EXCLUSIVA', cuya naturaleza, como declara entre otras la SAP de Madrid, Secc. 9ª de 18-11-19, es la de '...un negocio jurídico atípico y complejo, carente de regulación específica en nuestro Derecho positivo, que, sin asimilarse al contrato de arrendamiento o al de sociedad, habiendo sido expresamente negada su identificación con esta figura en la STS de 4 Febrero de 1993, participa de elementos que son comunes a dichos contratos, viniendo su régimen jurídico definido esencialmente por la voluntad de las partes, con base en el principio de libertad de pactos reconocido en el artículo 1.255 del Código Civil, en relación con el artículo 1.091 del mismo texto legal.

Añadiendo, dicho sea de paso por lo que aquí interesa que 'Su carácter de contrato de duración y no de ejecución instantánea, dado que las recíprocas obligaciones y prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo; determina, por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil, que impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación ( SSTS de 9 de Mayo de 1996 y 27 de Febrero de 1997), que no quepa admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola voluntad de una de las partes'.

Por más que se insista, el pacto primero de dicho contrato, establece claramente como su objeto, el derecho de la empresa operadora a la instalación y explotación en exclusiva en el bar del que era titular el demandado, de máquinas recreativas tipo A, de tipo B, grúas y/o cualquier otra de entretenimiento y recreo que, a cambio de un precio permita la obtención de premios, no pudiendo instalarse otras máquinas que no pertenezcan a dicha empresa.

Es cierto que el pacto Segundo se nomina Préstamo recogiendo la entrega al bar de 3.000 euros a devolver con la recaudación de las máquinas recreativas mediante liquidación semanal, pero no lo es menos que dicha cantidad viene a constituir una contraprestación más junto al porcentaje de dicha recaudación a favor del titular del bar por la instalación de aquellas, o por mejor decir, un anticipo del porcentaje pactado en concepto de participación en la explotación -pacto Tercero-, razón por la que su devolución se estipula con cargo a las futuras recaudaciones.

Se pactaba además una duración de cinco años, con renovación tácita salvo denuncia expresa previa de dos meses al vencimiento del contrato o sus prórrogas, obligándose el bar a la tramitación de los documentos administrativos necesarios para la obtención de la autorización pertinente a dicha explotación según la legislación vigente, obligándose la operadora como cesionaria a la instalación de las máquinas y su mantenimiento y el titular del bar cedente a hacer efectiva dicha instalación manteniéndolas encendidas durante todo el tiempo de apertura al público.

No es discutible pues, la naturaleza del contrato, ni menos aun pretender desvirtuar el claro contenido del mismo, por las manifestaciones difícilmente verosímiles vertidas por el apelante en el interrogatorio, de que se limitó a firmar sin leerlo, en base a la confianza que tenía con los dos muchachos de la empresa que fueron, un contrato que le dijeron era de préstamo, arguyendo que él no pudo firmar ningún contrato de explotación de máquinas porque no era autónomo sino empleado de la empresa. Y no son verosímiles ya de principio, porque es claro cuál es el objeto social de la operadora que el recurrente sobradamente conocía y no niega, al venir suscribiendo contratos sucesivos de parecida duración desde el año 2.004 como se prueba con los aportados en el acto de la Audiencia Previa.

No es óbice para alcanzar tal conclusión, el pacto Décimo en el que se establece como garantía la entrega de un pagaré en blanco a la orden de la actora, para caso de incumplimiento inicial, no poder producirse la devolución con la recaudación de las máquinas. Además, el Sr. Guillermo viene a contradecir claramente sus propios actos, no ya porque de forma interesada pretenda desconocer el contenido y naturaleza de un contrato que había ya suscrito en varias ocasiones con la misma empresa, sino porque aun manteniendo y así constar, que figuraba de baja como trabajador por cuenta propia en el IAE desde el 30-6-11, no estando en el censo en los años 2.015 a 2.018, lo que no refleja más que una irregularidad en la explotación del negocio de hostelería del que era titular al menos de hecho e independientemente de que pudiera aparecer otra persona con titular formal, lo cierto es que es él que no sólo firma el contrato discutido en su propio nombre e interés, haciendo constar en la manifestación I que es titular del negocio de hostelería sito en Bailén (Jaén) en la calle, Avda. Málaga, s/n denominado 'BAR ESTACIÓN DE AUTOBUSES', sino que además y con posterioridad admite haber presentado el escrito de fecha 3-3-17, ante la Delegación de Gobierno de la Junta de Andalucía en Jaén, solicitando se acuerde la NO RENOVACIÓN de la autorización de la instalación correspondiente a la máquina recreativa tipo B.1 o las que la hubiera sustituido propiedad de la actora, lo que se acordó por resolución de 15-5-17, ordenando se retirara la misma el 2-6-17.

Obra además en las actuaciones, oficio de dicha Delegación en el que se informa que aquella máquina estuvo instalada y en funcionamiento hasta el 23-6-17, concediéndose autorización al día siguiente para la instalación de otra máquina de la mercantil Rvos Ira S.L. que es la que permanecía en el Bar a la fecha de contestación.

De dicha documentación pues se infiere claramente la existencia del incumplimiento grave del demandado declarado en la instancia justificativo de la resolución del contrato a la que se accede.

Tercero.-Llegados a este punto y si difícil resulta mantener pues, el convencimiento de que lo firmado fuese un contrato de simple préstamo por no tener formalmente la condición de trabajador autónomo y no leer aquel como ya anticipamos, y más difícil aun mantener partiendo de dicha premisa imaginaria, que actuó en la condición de consumidor a los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula penal pactada en la estipulación séptima, porque es claro que el demandado actuó como empresario -art. 4 TRLGDCU- dentro del marco del giro o tráfico de su actividad empresarial y no al margen de la misma, por tanto aun admitiendo que dicha cláusula es una condición general de contratación en cuanto predispuestas e impuestas por la actora en una generalidad de contratos a los que el demandado no podía sino adherirse sin posibilidad de influir en su contenido, que pudiera ser, pues de los contratos aportados en el acto de la Audiencia Previa antes referidos, se infiere que todos tienen la misma estructura, aun siendo diferente la duración o anticipos entregaos, entre otras singularidades, no es admisible la declaración de abusividad pretendida.

Así lo recuerda la STS de 20-1-17, al declarar que 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

En definitiva, el concepto de abusividad a los fines de la declaración de nulidad sólo es inherente al consumidor, como además claramente se extrae del propio art. 8 LCGC, y no al adherente empresario que habrá de acudir para tal declaración a las reglas generales del Cc, como es el caso y se reconoce.

Aun más, no es admisible en cualquier caso la abusividad de la cláusula penal establecida en la estipulación séptima se pretenda por el carácter desproporcionado de la indemnización reclamada, tomando como referente de nuevo ante la construcción de la estrategia defensiva, en relación con el préstamo de 3.000 € que se dice concertó.

En cualquier caso, si lo que se pretende es la moderación de dicha cláusula penal, habremos de partir que literalmente la misma, estaba prevista para 'el supuesto de que el Bar incumpliera el presente contrato por impedir la continuación de las máquinas propiedad de la Empresa Operadora o por permitir la instalación de máquinas de terceros,...' estableciendo a continuación su cuantificación en 'una cantidad equivalente a la recaudación de las máquinas que hubiere percibido la empresa operadora en el contrato si se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia'. Luego no se puede mantener que en tal sentido fuese desproporcionada, porque lo fijado previamente como indemnización es el lucro cesante dejado de percibir por la indebida y anticipada rescisión unilateral del contrato, máxime en el supuesto de autos, que como hemos visto, el incumplimiento es total en cuanto que se impidió la continuación de las máquinas y se instalaron otras de otra empresa.

Por otro lado, no es de recibo venir a impugnar por algún defecto formal o de manera genérica los albaranes y facturas presentadas -doc. nº 3 de la demanda- para acreditar el promedio de la recaudación del último año de contrato, que en dicha cláusula se fijaba como base de la indemnización pactada, cuando en la estipulación referida ambas partes pactaron aceptarlas como prueba a dicho fin y ni tan siquiera se pretende justificar el error en que pudieran incurrir, para lo que por otro lado se tenía toda facilidad, aportando los justificantes del porcentaje de la recaudación neta que se le abonaba como precio al apelante.

Finalmente, no sería posible en ningún caso la moderación aun solicitada, pues atendiendo a la naturaleza de la cláusula penal - art. 1.152 Cc-, como obligación accesoria añadida a un contrato principal, con función de liquidación de los daños y perjuicios prevista por las partes en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación principal - STS de 25-1-08-, así como de ofrecer una mayor garantía al cumplimiento de la misma y por tanto con la doble función reparadora y punitiva, como resalta la STS de 12-07-2018, con cita de la STS de 24-2-17 y otras anteriores, el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: 'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la 'lex privata'- artículo 1091 del Código Civil: 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 12-3- ó 6-6-19.

Es cierto que, la excepción a la doctrina expuesta, como declara la STS de 13-9-16, viene dada no porque la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, sino que es necesario que aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal, siendo la carga de alegar y de probar tal extremo del deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217. 3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la 'disponibilidad y facilidad probatoria' ( art. 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido'.

Pues bien, para terminar, no sólo no se alega ni se prueba aquí una posible extraordinaria diferencia, sino que como decíamos los cálculos de la indemnización pactada lo es en base a las ganancias dejadas de obtener durante el resto del tiempo de vigencia pactado en el contrato, y aunque la cantidad reclamada pudiera apreciarse como relevante y hasta muy gravosa para el apelante, no se puede obviar que el mismo la pacto libremente y aun así procedió al desistimiento unilateral del contrato y sin justificación aparente alguna.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Linares, con fecha 1-2-19, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 261 del año 2.018, debemos confirmar la misma, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0390 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.