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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 767/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 870/2021 de 05 de Octubre de 2021
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: VILLALAIN RUIZ, EMILIO RAMON
Nº de sentencia: 767/2021
Núm. Cendoj: 01059370012021100833
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:1079
Núm. Roj: SAP VI 1079:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/014785
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0014785
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 1248/2019 (e)ko autoak
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día cinco de octubre de dos mil veintiuno,
la siguiente
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 870/21 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1248/19, promovido por
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 169/21 cuyo
Fundamentos
La sentencia fue recurrida por el actor en escrito presentado el 10 de junio del 2021, cuyos motivos se analizarán de forma separada en los fundamentos de esta resolución.
También que se declarara que el demandado había realizado tres actuaciones que afectaban a la parcela del actor, ampliando la pared, en la acera construida, y en cuanto a la regleta construida e instalación bajo tierra del saneamiento, y que se le condenara a llevar a cabo tres actuaciones concretas: derribar la pared, la acera, la regleta y la instalación enterrada. En la demanda no se fundamenta jurídicamente esa pretensión, que se califica ob iter dicta de 'invasión', y la consideramos incluida en el global fáctico del objeto del pleito.
Se alegaba que el demandado, desde finales del año 2014 y terminadas en febrero del 2017, había ejecutado una serie de obras. En concreto, la apertura de nuevos huecos de ventanas en fachada con vierteaguas que sobrevuelan la parcela del actor, buscando crear un signo aparente de servidumbre, el derribo del tejado para elevar la altura del edificio y evacuar aguas sobre la finca del actor, prolongar la vertiente del tejado con un alero que sobresale más allá del límite de propiedad, la ampliación de la bajante de pluviales de modo que salida de agua pasa de ser unas en lugar de dos, la construcción de una nueva pared con un grosor mayor del que tenía la prexistente e invadiendo la parcela del actor, y, finalmente, la creación de una acera a lo largo de la fachada que también la invade. Y, además, habría instalado un buzón, una luminaria y cables y conducciones (instalación eléctrica y de gas) que sobrevuelan la finca del actor, además de instalar una nueva regleta para la recogida de aguas en el acceso a la vivienda.
La demanda se interpuso el 5 de noviembre del 2019, pero venía precedida de un acto de conciliación celebrado sin avenencia en octubre del 2016.
Como se refleja en la propia sentencia, las afirmaciones que acabamos de reseñar se basaban en la pericial llevada a cabo por la señora Debora que figura a los folios 71 a 86 y cuyo objeto (enero del 2019) fue 'redactar un informe en el que constaran las modificaciones realizadas en la fachada de la edificación (A) sobre su parcela-solar (B)'. En la pericial aportada inicialmente, la finca A era una parcela que la perito rotura como parcela NUM000 y la finca B la parcela NUM001.
Si atendemos al Registro de la Propiedad, podemos comprobar que, el 1 de agosto del 2019, de la parcela NUM001 eran cotitulares el actor (75%) y el demandado (25%). En el Catastro obraban las fotografías acompañadas a la demanda a los folios 62 y 63, a las que el actor añadía las fotografías de los folios 64 a 70. En cuanto a la escritura aportada por el actor, de ella se desprende que doña Gregoria, en su condición de dueña de la parcela-solar NUM001 del polígono NUM002 de Peñacerrada- Urizahar, sita en Payueta, la donó a su hijo, el demandante, el 28 de marzo del 2012. Pero, en el Registro de la Propiedad de Laguardia se inscribió sólo la titularidad del 75%. Y, en cuanto a la incorporada a los folios 37-51, de ella se infiere que el demandado es titular de ese 25% (folio 44) de la finca NUM001 de Payueta, cuyos linderos no incluyen colindancia alguna con la finca NUM000.
El demandado se reconoce como titular de otra parcela, la NUM003 del mismo polígono NUM002 (folio 123), adquirida por escritura de 14 de octubre del 2014 y que incluye una vivienda rural, un almacén agrícola y un terreno libre de edificación. Esa finca sí linda con la NUM001 como reiteradamente se infiere de la documental practicada en este procedimiento. El demandado afirmó en su contestación que la finca NUM001 era una era de trillar, posteriormente espacio verde no edificable, y que 'desde ella se accedía directamente a los pajares y viviendas colindantes, motivo por el cual todas las casas y edificios colindantes tienen acceso y ventanas abiertos a la finca'. Esos huecos de fachada 'desde hace más de 100 años'.
Y, tras examinar desde un punto de vista general las acciones ejercitadas, considera: 1º.- Que la casa ya tenía ventanas, que el alero del tejado ya vertía hacia el mismo lado, que tenía bajantes de pluviales, buzón, contadores, conducción de cableado en fachada y acera a modo de paso de vivienda. 2º.- Que no se han abierto nuevos huecos, que no se ha configurado una nueva vertiente de alero, se han mantenido las bajantes de pluviales, y lo único que se ha hecho es sustituir los elementos antiguos por otros más modernos. 3º.- Reconoce una leve ampliación de las ventanas, pero niega que carecieran de alfeizar, también que se ha prolongado el alero, reducido las bajantes a una, y que, en alguna medida, se ha elevado la construcción para rehabilitar el tejado.
Apoyándose en la testifical-pericial practicada por el demandado, la de la firmante del proyecto de ejecución de obras, corroborada por la de la técnico del Ayuntamiento, quien consideró que la ejecución (con todas las limitaciones urbanísticas exigidas) era conforme a la licencia de obra, y que sólo existieron pequeños cambios.
En cuanto al resto de las modificaciones restantes, se apoya en la citada testifical-pericial para considerar bien que se trataba del efecto de una técnica menos invasiva (grosor de la fachada), que los elementos de buzón, contadores y cableado son nuevos, y que la acera ya existía como camino de a lo largo de toda la fachada permitiendo a los dos copropietarios, al igual que el nuevo sumidero, servirse de la finca común, sin que el actor se vea perjudicado por ello.
Del mismo modo que puede, por sí mismo, establecer limitaciones en beneficio de otra persona o de la propia finca, el titular de un derecho de dominio puede negarse a que otra persona, sin título para ello, las establezca sin su consentimiento afectando a su derecho de propiedad. Con su ejercicio, se pretende que el órgano judicial declare la inexistencia de un gravamen sobre ese su dominio frente a quien, a su vez, se declara titulare de un derecho de servidumbre que lo limita, y que carece de título que, aparentemente, lo ampare.
En este caso concreto, cumplía al copropietario/actor acreditar su título de dominio respecto de la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Payueta (lo que ha hecho) y que el demandado ha perturbado su derecho al goce de la finca, lo que obliga a examinar la prueba practicada. Un tercer presupuesto del ejercicio de la acción, siempre que el demandado alegara título para constituir la servidumbre, sería su impugnación.
En su escrito de contestación (folios 102 a 115), por su parte, el demandado alega: 1º.- Haber solicitado y obtenido, en el año 2013, licencia de obra para la sustitución de la cubierta del edificio sito en la NUM003 y el revoque de su fachada. 2º.- La existencia de un proyecto de ejecución 'ad hoc'. 3º.- Haber solicitado y obtenido (año 2015) licencia para la sustitución de la carpintería de ventanas 'por otras de iguales dimensiones y material similar'. La Diputación Foral expresamente le prohibió abrir nuevas ventanas hacia la carretera. 3º.- Las actuaciones realizadas son de mera conservación. 4º.- Con la construcción de la acera se pretendía evitar que el agua de lluvia anegara la vivienda, y sustituía a una preexistente de hormigón que daba también servicio a las fincas NUM004 y NUM000. 5º.- El desagüe de pluviales, el vuelo del alero, la vertiente de tejado, el revocado de la fachada, el buzón o el cuadro de luz, ya existían con anterioridad, y se han respetado su ubicación y dimensiones. 6º.- La finca NUM001 se viene utilizando como aparcamiento. 7º.- Previamente, y en un pleito distinto, el actor, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de esta Ciudad, en sentencia de 13 de julio del 2010, confirmada por otra de la Audiencia Provincial de Álava de 11 de mayo del 2011, además de declarar la inexistencia de servidumbre, condenó al hoy actor a cerrar los huecos del edificio de la finca NUM000 que tenían con vistas a la finca NUM003, entonces del actor.
Niega, en definitiva, toda perturbación no posesoria del dominio del actor sobre la finca NUM001, de la que es cotitular.
Y, con ello, pasamos a examinar losa motivos de recurso.
Sin perjuicio de compartir el razonamiento general, el razonamiento judicial, 'la ratio iuris' de la decisión judicial, es que los cambios no constituyen carga o gravamen que no estuvieran previamente soportados (a lo que el folio 458 refleja nos remitimos), siendo el modo de adquirir las servidumbres que se niegan, no el de las que se afirman inexistentes, ajeno al razonamiento judicial.
Esa cuestión no guarda relación alguna con el objeto del pleito, y, si se trata de hacer una depreciación de las pruebas testificales practicadas por el demandado, debe hacerse en sede de valoración de prueba. La jurisdicción civil, por demás, y salvo que se plantee expresamente una cuestión prejudicial, no es la adecuada para valorar la legalidad de la licencia, ni la conformidad de las obras con un proyecto, ni la calificación urbanística de la parcela y/o sus consecuencias.
La perito designada por el actor amplió su informe inicial, rectificando, además, el error en la nomenclatura de las fincas.
En éste, tras la información facilitada de contrario, señalaba: 1º.- Que, durante los trabajos en fachada, se habían ampliado y modificado los huecos de fachada en bajo cubierta (nuevos huecos en muros originales) cerrando los antiguos y abriendo unos nuevos de 57 x 60 cm con vierteaguas y vuelo de 3 cm desde la cota de acabado de la fachada. 2º.- Que se había elevado la planta de bajo cubierta, se había modificado el vuelo del alero que, al parecer no excede de 100 cm, con vuelo sobre la parcela del actor. 3º.- Que se había aumentado el espesor de la fachada mediante la instalación de un aplacado de piedra exterior, en unos 5,5/9 cm. 4º.- Que se había eliminado una de las bajantes de pluviales y conservado otra, sustituyendo el material de acabado. No le constaba la dimensión de la bajante resultante. 5º.- Que se habían desplazado los conductos de gas, dejándolos a la vista tras colocar el aplacado. 6º.- Que se había realizado una nueva instalación eléctrica, con ubicación de una nueva luminaria. 7º.- Se había desplazado el buzón y se había instalado una nueva numeración de portal. 8º.- Que estando ubicada donde lo estuvo, la acera se había prolongado unos diez metros generando una especie de camino con acabado de piedra. El espacio quedaba, además, más elevado y ha obligado a instalar un sumidero.
No se ha practicado un informe pericial que contradiga lo observado sobre el terreno por la perito del actor en la ampliación de su informe. Sólo testificales relativas a la ejecución de la obra.
La señora Debora, además, hizo una propuesta de valoración de la eliminación de la parte que sobresale del alero, del cierre de los huecos de fachada, de la actuación en fachada, y de eliminación de vuelos, elementos en fachada y acera perimetral: 16.411,98 euros.
Frente a esa pericial, sometida a contradicción en juicio, la prueba documental aportada al procedimiento indica lo siguiente:
1º.- Dos autorizaciones administrativas (año 2013) de sustitución de cubierta y revoque de una fachada que da a una carretera foral, la A-4162. Las licencias, en aplicación de la Norma Foral 20/1990, de 25 de junio, de Carreteras del Territorio Histórico de Álava, se conceden por la Diputación Foral en contemplación a una posible afección del tráfico viario. Son previas a la licencia que mencionaremos en el punto 3º.
Y una nueva autorización para actuar (año 2015) en la fachada del edificio y sustituir las ventanas. Autorización concedida, de nuevo, por la Diputación Foral de Álava.
2º.- Unas fotografías (folio 194) en las que se cuentan tres huecos pequeños bajo cubierta, tres ventanas, una puerta y otros tres huecos a la altura de la puerta, uno de ellos parece ocupado por un contador de luz, además de dos bajantes de pluviales, una de las cuales parece dar servicio también a la casa contigua. En la segunda fotografía se observa un alero.
3º.- Una concesión de licencia por el Ayuntamiento de Peñacerrada respecto de una sustitución de cubierta. La licencia se refiere al edificio situado en la parcela NUM003 del Polígono NUM002 de Peñacerrada-Urizahar, CALLE000 nº NUM005, de Payueta. Tiene fecha de 31 de diciembre del 2013.
4º.- El proyecto de ejecución en el que se basa esa licencia.
5º.- Una autorización administrativa para actuar en fachada de edificio y sustituir ventanas (parcela urbana NUM003).
6º.- La certificación de final de obra (mayo 2017) de la cubierta.
7º.- Diversas fotografías del estado actual de la vivienda. En ellas se observa el mantenimiento de los huecos a la fachada con varias instalaciones en ésta. En concreto, aparece un nuevo contador con tubería hasta una de las ventanas. También una acera que da servicio a la casa fotografiada y a la que se han adosado varios sumideros. Por fuera de esa acera se observa una plataforma de hormigón que acaba en la carretera y en la que se han colocado alcantarillas.
8º.- Del conjunto de imágenes que obran en el procedimiento también se infiere la existencia de coches aparcados en las inmediaciones, la preexistencia de una plataforma de hormigón hasta la fachada y puerta de la casa, su aplacado, la aparición de un buzón, de un sumidero o regleta en la entrada, que un alero en mal estado ha sido sustituido por uno nuevo con bajante perimetral de pluviales, al tiempo que se actuaba sobre la cubierta, que los huecos de ventana tienen ahora un alfeizar con función de vierteaguas, y que uno de los bajantes se ha eliminado, conservando el que aparecía como compartido. Y un dato que consideramos importante, el acceso a la casa emplazada en la parcela NUM003 se hace desde la plataforma que cubre parcialmente la parcela del demandado, quien tiene así un paso franco a través de su propia finca que nadie discute.
9º.- Al folio 360 un plano urbanístico en el que se observa la situación de los inmuebles y que apuntaba a la futura consideración de la parcela como espacio verde no edificable. En fase de prueba se ha acreditado (folios 387 y 388): 1º.- Que la parcela NUM001 está calificada como suelo urbano. 2º.- Que está calificada como 'Suelo espacio verde privado no edificable'. 3º.- Que no se trata de un espacio edificable.
La conclusión no puede ser otra que el supuesto predio sirviente no puede tener como destino edificación alguna que contradiga la normativa urbanística aplicable al polígono donde se encuentra.
10º.- El certificado final de obra permite (folio 323) tener como acreditado el cambio de carpintería de los huecos: 'son de aluminio con rotura de puente térmico'.
Registralmente, la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Peñacerrada-Urizahar, sita en Payueta, tiene al sur tres parcelas colindantes, no sólo la NUM003, sino la NUM006 y la NUM004 del mismo polígono.
Catastralmente sabemos que la parcela tiene 314,32 m2, y que está libre en su totalidad. Si atendemos al Catastro, la parcela NUM003 reúne dos edificaciones, una vivienda rural y un trastero cuya superficie suma 283,78 m2 de los 403,11m2 de superficie de la parcela (folio 53).
Con la certificación catastral resulta imposible saber si la casa que aparece en las fotografías se ajusta al lindero común de las parcelas o se ha edificado retranqueada. Pero ese hecho no se discute.
Pero sí sabemos, aunque sea por la segunda fotografía al folio 62, que tanto la casa objeto de este pleito como la adyacente tenían cuando se incluyó esa fotografía en el Catastro una zona de paso, aparentemente hormigonada, que da servicio a ambos inmuebles y a la que la casa del demandado ya se abría con una puerta (foto al folio 63).
No nos consta imagen cartográfica de las fincas en el año 1988 (fecha más antigua de las que conserva el Catastro en su página web), pero al folio 35 figura una ortofoto del año 2008 en la que se observa lo que parece ser un vehículo aparcado en paralelo a la fachada de la casa en una zona de diferente color que se extiende a lo largo de su fachada.
Dicho esto, las normas del Código Civil relativas a la servidumbre de luces y vistas que niega el actor no son sino expresión del interés del Legislador por regular relaciones de vecindad. Como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo se trata, en realidad, de normas de limitación del dominio del demandado en razón de la protección del dominio y de la intimidad el actor.
En cuanto aquí interesa, con la STS 951/2008, de 21 de octubre, hemos de recordar que '... la servidumbrelegal delucesyvistas, tómese como talservidumbreo como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en elartículo 582 del Código Civil. No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama elartículo 33.3 de la Constitución Española...'.
Cumple a la parte demandada acreditar la existencia del derecho de servidumbre que legitimaría la apertura de huecos más grandes en las condiciones que se realizó tras obtener la licencia de obra municipal, huecos que no son en absoluto de mera tolerancia (como se evidencia en la prueba practicada), y no lo ha hecho. La pericial practicada, junto a las fotografías que obran en autos evidencian que se ha recurrido a una vía de hecho para hacerlo sin el consentimiento del actor.
Como también señala, entre otras, la STS 778/1997, de 16 de septiembre, '... El derecho a abrir los huecos oventanasde referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación (...) Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos oventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de 'acciónreal' sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en elartículo 1.963 del Código civil, de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan lasventanaso 'huecos de tolerancia'...'.
Esta Sala está obligada a respetar el sustrato fáctico de la demanda, especialmente a los folios 3 y 4 de la misma, en los que el objeto del procedimiento se determina en relación con relación a un inexistente punto 14 del informe pericial, y que, a su vez, se refiere no a todas las ventanas que se observan en la fachada, sino a 'los huecos en fachada, ejecutados en la segunda fase de las obras de reforma', la sustitución de la carpintería existente (lo que no provoca apariencia de servidumbre alguna) y a la instalación de vierteaguas (que no guarda relación alguna con una servidumbre de luces y vistas). Si observamos el punto 2.02 de dicho informe, al folio 76, se comprueba que la afectación denunciada del derecho de propiedad se limita al 'cierre de las aperturas de ventilación existentes a la altura aproximada de forjado, en planta bajo-cubierta'. Lo que se reitera en la ampliación de informe (punto 2.02, ampliación de huecos de fachada, a los folios 398 y su vuelto).
Debe, pues, prosperar la acción negatoria, pero exclusivamente sobre esos huecos de fachada (ampliados, según se reconoce en el final de obra), que no creemos posible puedan ser reconfigurados al estado inicial (se carece de cualquier medición al respecto, y las imágenes no son suficientes), sino como huecos de tolerancia, con las dimensiones que establece el Código Civil, o, en su caso con las alternativas que ofrecen las nuevas técnicas constructivas y que ya el Tribunal Supremo ha valorado en su Jurisprudencia como posibles. La asistencia letrada de las partes hace innecesaria su cita, ya que esa reiterada doctrina es conocida y aplicada por los operadores jurídicos.
De acuerdo con la ampliación del informe pericial, fundada en una comprobación directa de la situación de todos los huecos y su comparación con las fotografías que obran en autos, de las que la perito infiere que no existían, la supuesta servidumbre de vuelo sería consecuencia de que el vuelo de los vierteaguas es mayor 'que el establecido por la norma de aplicación DB CTE HS-1 donde se fija que el goterón debe estar situado a una distancia mínima de 2 cm de los parámetros verticales'.
En las fotografías al folio 399 se observa que se mide un vuelo medio de 5 cm, que aumenta considerablemente (entre 7-8 cm) en la planta principal primera sobre la puerta de acceso.
No consideramos que con esa prueba se pueda entender que existe una servidumbre de vuelo sobre la parcela NUM001 por tres razones:
La primera es que el documento básico (DB) que se invoca tiene por objeto la protección de los parámetros verticales contra la humedad, obligando a que, en buena técnica constructiva, esos vierteaguas impidan que la humedad entre en la casa del demandado.
La segunda es que no aparece suficientemente acreditado que las ventanas y huecos de ventilación no disponían de vierteaguas (la mera contemplación de las imágenes aportadas es, a esos efectos, insuficiente).
Y la tercera, que, incluso de admitirse su preexistencia, su colocación no supone una perturbación del derecho de propiedad conjunta que actor y demandado tienen sobre la parcela NUM001 entendida como la necesaria 'carga' que implicaría la existencia de una servidumbre. Se trata de una técnica constructiva amparada, precisamente, por la norma cuya vulneración señala la perito en su informe.
En la fundamentación de la demanda no se hace mención alguna a este hecho como constitutivo de un derecho real de servidumbre. Simplemente, se indica que se ha eliminado una bajante y se ha dejado subsistente la compartida con un vecino que no ha sido llamado a juicio. En el suplico se pretende que se declare que existe una servidumbre de bajante de pluviales (folio 13) y que se retire 'el canalón y la bajante de aguas pluviales... que sobresalen la colindante, parcela NUM001'.
No corresponde a esta Sala suplir la falta de argumentación del recurrente a la hora de pedir y sí señalar que en la ampliación del informe pericial no se hace referencia alguna a la situación de hecho que motivaría las pretensiones del actor más allá de indicar (folio 10 del informe) que se ha eliminado una bajante, que se ha mantenido la común preexistente y que se desconoce si se ha modificado la dimensión del tubo.
En la demanda se alude (folio 12) a que la ampliación del alero del tejado invade el suelo y vuelo de la finca NUM001. Y se pide que se declare la existencia de una servidumbre de vuelo de tejado con la consecuencia de que ha de retirarse en la parte que sobresale.
Al alero de cubierta dedica la perito el punto 2.01 de su informe ampliatorio para indicar que se ha modificado el alero original de la cubierta para ampliarlo en entre 30 y 40 cm respecto del preexistente lo que hace que sobrevuele sobre la copropiedad del actor.
La propia perito explica que ese incremento era lícito desde el punto de vista de la normativa urbanística. Si observamos el proyecto de ejecución, especialmente en el folio 311, ya se observa que el alero sobresale sobre la fachada en una proporción que la escala 1/50-1/20 permitiría calcular. También que, al folio 315, el alero que da a una de las fechadas es significativamente más largo que a la otra. El 'final de obra' (justificado por las testigos con conocimientos periciales que comparecieron a la vista y cuya parcialidad es reprochada por el recurrente) se refiere a la cubierta, que se reconoce elevada. Podemos presumir que el hecho de elevarla afecta a los aleros prexistentes y obliga a extenderlos. Las fotografías a los folios 329-333 evidencian refuerzan la constatación de que esa extensión se ha producido en la forma que describe la perito.
Desconocemos si la reducción de su extensión obliga, o no, a reconducir la configuración el alero, pero entendemos que, no constando autorización del actor para que el vuelo invadiera su propiedad, y realizándose esa invasión bajo la cobertura de una elevación de la cubierta en altura, aún sujeta a licencia, debe prosperar la acción negatoria de servidumbre de vuelo y reponerse el alero a las medidas adecuadas para que no invada la propiedad del actor. Algo que, a falta de acuerdo, deberá precisarse en ejecución de sentencia.
En la demanda no se fundamenta la causa de pedir que llevaría a la consecuencia pedida. De nuevo se hace referencia al informe pericial Al folio 6 se relata que se ha aumentado el espesor de la fachada, a los folios 6 y 7 que se ha instalado una acera de acceso a la vivienda, y al folio 7 que se han colocado en la fachada un buzón, una luminaria, cables y conducciones de gas que sobrevuelan la parcela NUM007 (sic) invadiendo en altura la misma.
Estando este planteamiento separado conceptualmente de las servidumbres que hemos examinado, si, como parece, se trata de perturbaciones del derecho de posesión habremos de tener en cuentas que se instalaron en el año 2017 y la demanda se interpone en el 2019.
Tampoco nos consta que se reivindique parte alguna de una finca que es propiedad también del demandado.
Simplemente, a una situación de hecho se le anuda una consecuencia jurídica que perjudica a uno de los dos condóminos, sin aparente justificación de que los elementos instalados provoquen un perjuicio en el uso y disfrute, además limitado por las normas urbanísticas, de la parcela NUM001.
Para que prosperara la demanda en ese punto, el actor debería acreditar que la nueva situación que se alega le produce un perjuicio que deberíamos ponderar respecto del perjuicio al demandado que llevaría acompañada la estimación de las pretensiones de demolición planteadas por el actor (en autos obra una cuantificación pericialmente adverada a la que nos remitimos).
La instalación de un buzón no supone alteración significativa de las condiciones de hecho (es un uso exigido por el hecho de vivir en sociedad), tampoco la de la tubería de gas o los cables sobre fachada más allá de su visibilidad desde la parcela NUM001, sin que su contemplación merezca, a nuestro juicio, la consideración de perjuicio alguno para el disfrute de la parcela, muy especialmente dada la estética del propio edificio.
A lo que se añade la constatación de, sin perjuicio de que pudiera ser la solución menos invasiva, el que se haya modificado el grosor de la fachada responde a la mejora de su estanqueidad y a impedir la aparición de humedades.
Razón a la que también responde la instalación de regletas y la mejora (no sólo estética) del firme existente en la zona de acceso a la vivienda (y a la finca que está contigua a ésta), con la finalidad de impedir daños futuros, lo que se ha hecho sin que aparezca afectado el propio uso del acceso a la vivienda por micho que se haya configurado una mínima sobreelevación de la plataforma al utilizar aplacado y no una nueva capa de hormigonado. Uso que, por cierto, no es discutido por el actor.
Finalmente, la conducción subterránea no perjudica (sin perjuicio de que ya existían previamente arquetas en la zona) el uso al que se destina (aparcamiento) la citada parcela, y, además, supone un elemento obligado por la necesidad de saneamiento de las viviendas afectadas, fueren cuales fueren.
Esos pedimentos fueron, por lo expuesto, bien rechazados por la Juez de instancia. En lo demás, nos ratificamos en todo lo que hemos señalado.
En definitiva, se estima parcialmente la demanda y, con ello, parcialmente, el recurso.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de don Santos, contra la sentencia dictada el 7 de mayo del 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de esta Ciudad, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución, dictando otra por la que, estimando parcialmente la demanda declaramos:
Que la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Peñacerrada-Urizahar, propiedad del recurrente, no está afectada ni por una servidumbre de luces y vistas relativa a los antiguos huecos de ventilación de la casa nº NUM005 de CALLE000 de Payueta (Álava), ni por una servidumbre de vuelo de tejado en una superficie superior a la preexistente en la misma casa.
En consecuencia, condenamos al demandado, don Silvio, a reponer dichos huecos de ventilación conforme a las medidas que el Código Civil recoger respecto de los huecos de mera tolerancia, o utilizando las posibles soluciones constructivas admitidas como alternativas por la Jurisprudencia que impidan recibir luces y obtener vistas sobre la parcela NUM001 , así como a retranquear el alero del tejado que vierte a la citada parcela NUM001, sobrevolándola, de modo que se impida ese sobrevuelo.
Mantenemos el resto de los pronunciamientos de fondo de la sentencia recurrida.
Y no condenamos a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales ni en ésta ni en la primera instancia.
Dese el destino correspondiente al depósito constuído para recurrir.
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1.2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-01-0870-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.