Sentencia CIVIL Nº 767/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1877/2018 de 06 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 5100141M20180001508

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1877/2018

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 170/2018

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE DIRECCION000

Apelante: BBVA

Procurador: LUISA SORAYA TORO VILCHEZ

Abogado: AGUSTIN PALACIOS MUÑOZ

Apelado: Luis Manuel

Procurador: MARIA CRUZ RUIZ REINA

Abogado: IGNACIO ASENCIO FERNANDEZ

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Óscar Alcalá Mata

Procedimiento Ordinario nº 170/2018

Rollo Apelación Civil nº 1877/2018

SENTENCIA n º 767/2021

En la ciudad de Cádiz, a seis de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 170 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1877 del año 2018, a instancia de la mercantil BBVA SA., representada en esta alzada por D ª Elena y defendida por D. Agustín Palacios Muñoz contra D. Luis Manuel y D ª Erica, bajo la representación procesal de D ª María Cruz Ruiz Reina y la asistencia letrada de D. Ignacio Asencio Fernández.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 con fecha 31 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE DEBO ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Luis Manuel y DOÑA Erica representados por la procuradora Sra Ruiz Reina y asistidos del letrado Sr Asensio Fernández contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra Toro Vílchez y asistida por el letrado Sr Palacios Muñoz por lo que se declara la nulidad parcial de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de fecha 22 de abril de 2008 salvo en lo relativo a los tributos y al seguro de daños con devolución de la suma de 1.937,13 euros con los intereses del artículo 1101, 1108 y 1303 CCdesde la fecha de pago de las cantidades indebidas y en su caso, los intereses procesales del artículo 576CCdesde el dictado de esta sentencia si no

pagara voluntariamente, la nulidad total de la cláusula 4.1 de comisión de apertura con devolución de la suma de 2.260 euros con los intereses del artículo 1101, 1108 y 1303 CCdesde la fecha de pago de la cantidad indebida y en su caso, los intereses procesales del artículo 576CCdesde el dictado de esta sentencia si no pagara voluntariamente con costas para el banco.'

SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-El segundo grupo de motivos del recurso lo funda la dirección jurídica de la entidad bancaria en el error en la valoración de la prueba y motivación de la sentencia al declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y condenar a la devolución del importe de 2260 más los intereses legales. Funda el motivo en que el cargo por comisión de apertura de préstamo es un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial bancaria aplicable, y que además forma parte del precio del contrato (junto con los intereses remuneratorios), siendo éste perfectamente conocido por el cliente antes, durante y después de la firma del contrato, además de responder a un servicio efectivo.

Pues bien, las iniciales SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, sostuvieron la validez de la comisión de apertura. El más Alto Tribuanal Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'. Y esta Sección vino sentenciando conforme a dicha jurisprudencia.

Ahora bien, dicha doctrina jurisprudencial ha venido a ser matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, al concluir en su declaración segunda que El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50) -apartado 74-.

- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).

-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.

Descendiendo al supuesto sometido a revisión, no existe en los autos prueba de la negociación individualizada de la cláusula litigiosa; carga que incumbía a la entidad bancaria conforme a lo prevenido en el artículo 82.2º TRLGDCU. Antes al contrario, la prueba permite verificar que fue cláusula predispuesta e impuesta al prestatario dentro del ámbito de la contratación en masa llevada a efecto por la entidad, donde la praxis habitual de la entidad bancaria es la utilización de este tipo estipulaciones. En segundo lugar, debemos colegir con la entidad bancaria que la cláusula es clara, sencilla y de fácil comprensión gramatical además de localizarse en el clausulado en apartado separado y de factible localización con la lectura de la escritura pública (así obra en apartado separado en la estipulación financiera 4ª.1). Ahora bien, el control de transparencia no puede reducirse a un control sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula y al hecho de que la misma supere el control de incorporación. Así en atención a la última doctrina comunitaria, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin hacer objeción alguna , procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por el Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora.

SEGUNDO.-Se impugna, en segundo lugar, por la mercantil demandada la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula quinta de escritura pública de préstamo personal con garantía hipotecaria sin carencia a interés variable a favor de BBVA y de fecha 22 de abril de 2008 (Notario D ª Pilar Montserrat Ortega Rincón bajo el número 530 de su Protocolo), con fundamento en la su improcedente declaración de nulidad, y en la indebida repercusión económica de sus consecuencias, al imponer a la prestamista la devolución del total de los gastos por aranceles registrales, de los notariales. Esgrime el error en la valoración probatoria de la denominada cláusula gastos e invoca la normativa sectorial y jurisprudencia que cree aplicable a cada categoría de gastos y para sostener la validez la mentada cláusula.

La contraparte estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al aplicar correctamente la ley y jurisprudencia al supuesto enjuiciado.

TERCERO.-Respecto al primer motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera 5ª,conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, como en el presente caso, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimada, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentada cláusula quinta, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada e informada de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.

CUARTO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la totalidad de los gastos registro, y aranceles notariales y a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:

1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.

En su consecuencia, la suma de los importes correspondientes a la mitad de los gastos por aranceles notariales, el total de los aranceles registrales y la mitad de los gastos de gestoría -a los que se aquieta al no recurrir la parte actora-, será el importe que la entidad prestamista tenga que abonar a la parte apelada. Lo que hace un total de 1395,89 euros.

QUINTO.-También motiva su escrito de recurso la dirección jurídica de la entidad apelante en la indebida aplicación de intereses legales desde el pago de las consiguientes facturas, al no tratarse de un efecto derivado de la declaración de nulidad ex artículo 1303CC, al tratarse de pagos a terceros profesionales y no al banco, y que por ende infringe lo prevenido en los artículos 1101 y 1108 y ss CC.

El motivo del recurso ha de prosperar, sobre la base de la fundamentación que se pasa a exponer. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala la imposición del pago de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de las facturas.

En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, estimamos ajustado a derecho que la entidad bancaria sea condenada al abono el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo también en este apartado la confirmación de la sentencia recurrida.

Con relación a los intereses legales derivados de la declaración de nulidad de la comisión de apertura -y subsidiariamente también respecto a los derivados de la cláusula gastos-, se aduce la aplicación de la doctrina del retraso desleal y de los actos propios al haber dejado la parte prestataria transcurrir el plazo de 10 años desde la formalización de la escritura pública hasta su reclamación.

La misma suerte desestimatoria debe correr dicho razonar. Los dos primeros ejemplos de aplicación de la doctrina del retraso desleal fueron la STS de 21 de mayo de 1982 y la STS de 24 de junio de 1996. Incorporado el principio de buena fe al Código Civil en 1974 (artículo 7), exige que los derechos se ejerciten de acuerdo con los requerimientos de la buena fe, en este caso contractual. Y una de sus funciones es, precisamente, la limitación de determinados derechos subjetivos. En la primera de dichas sentencias, señalaba la Sala de lo Civil que ese principio de buena fe era contradicho cuando se iba 'contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella', y que especialmente lo infringe quien ejercita su derecho tan tardíamente que 'la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo- vulnerando tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho'.

En la segunda sentencia (recurso 3021/1992), el Tribunal Supremo hace referencia implícita a la doctrina alemana a la hora de inadmitir un motivo de recurso señalando: '- Pero en lo que no cabe la más mínima duda, es que la parte recurrente, en su actuación procesal, ha infringido claramente la doctrina de los propios actos, vieja doctrina jurisprudencial, que encuentra su apoyo legal en el art. 7-1 del Código Civil, y que emblemáticamente la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1.988, concreta, cuando dice que la doctrina de los propios actos encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente, se puede haber depositado en el comportamiento ajeno, y la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos-'.

En la sentencia, en el recurso y en la oposición a éste se hace referencia a los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo, que delimitan las características de la noción de 'retraso desleal'. Sus últimos pronunciamientos permiten valorar si la sentencia recurrida se apartó, o no, de dicha doctrina jurisprudencial.

Así, en la STS 634/2018, de 14 de noviembre, la Sala entendió que fijada una pensión alimenticia en el año 1987, su primera reclamación, ya en el año 2007, fue tan tardía que desconoció el mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil, y con invocación de cuatro sentencias de la propia Sala, señaló: '-'según la doctrina, la buena fe 'impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará'. (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) '.

En la STS 243/2019, de 24 de abril, y en un supuesto en el que un cliente tardó en reclamar de un banco cantidades indebidamente cobradas en el marco de un contrato de leasing, la Sala reprocha a la Audiencia Provincial el que asumiera que el retaso por sí mismo que el retraso por sí mismo fuera determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Dice dicha sentencia que '- Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )-'.

Y añade la Sala: '-El hecho de que el actor dirigiera una reclamación extrajudicial a la entidad solo sería jurídicamente relevante para valorar, si hubiera sido preciso, la interrupción de la prescripción-'.

Esto es lo que ocurre en este procedimiento, y por ello no podemos entender que la actora actuara con un retraso calificable de desleal. Cierto que existe un prolongado transcurso del tiempo de 10 años desde la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero no existe prueba alguna, porque de la documental aportada es imposible inferir tal deslealtad, que la conducta de los actores haya podido crear una confianza legítima a la demandada de que no se iba a ejercitar la acción de nulidad por abusividad. Muy especialmente porque nos movemos en un contexto en que esa generación de confianza debería haberse producido en el periodo temporal transcurrido desde que tal tipo de condiciones generales de la contratación fueron puestas en cuestión, de modo que los responsables de la entidad hubieran llegado a la convicción de que no iba a ser demandada. Y no es el caso, o, al menos no existe prueba alguna de que esa convicción tuviera algún tipo de manifestación externa que esta Sala pudiera valorar.

Descansa en definitiva en la ignorancia de los consumidores sobre la nulidad de la cláusula gastos el actual ejercicio de la acción. No así como se pretende por la apelante en un retraso injustificado o en el conocimiento de la abusividad de una y otra cláusula que legitimaría la aplicación de la doctrina de los actos propios. Por ello el paso del tiempo o el hecho de haber voluntariamente abonado facturas en aplicación de una cláusula abusiva en nada revelan una inequívoca de renuncia a tales derechos o un ejercicio abusivo de sus facultades de reclamación.

Todo ello sin perjuicio de que la doctrina del retraso desleal se encuentra conectada con supuestos en los que aún no ha transcurrido un plazo de prescripción, mientras que la nulidad de pleno Derecho con la que el artículo 83 TRLGDCU sanciona el carácter abusivo de una cláusula tiene carácter imprescriptible ( STS 208/2007 de 22 de febrero), todo ello conforme al carácter insubsanable de la nulidad de pleno derecho (quod ad initium vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere)-'.

El propio carácter imprescriptible de la nulidad de pleno Derecho nos lleva a considerar que ni el retraso desleal, ni la doctrina de los actos propios en cuanto a su carácter insubsanable ( STS 654/2015 de 19 de noviembre ), sean instrumentos jurídicos que válidamente puedan evitar el pronunciamiento de nulidad de un acto que, en definitiva, constituye un ilícito civil.

SEXTO.-Por último, combate la dirección jurídica de la entidad apelante la sentencia de instancia, al considerar infringida la doctrina del vencimiento objetivo en materia de costas procesales, con la apreciación de una estimación sustancial de la demanda, toda vez que de las cuatro pretensiones de nulidad tan sólo dos fueron estimadas, a lo que suma la importancia cualitativa y cuantitativa de las pretensiones desestimadas.

El motivo del recurso ha de prosperar, al compartir la Sala los argumentos esgrimidos por la recurrente. En primer lugar, y principalmente, la dimensión cualitativa de las dos pretensiones de nulidad desestimadas, es determinante de una parcial estimación y con ello de la aplicación del régimen de costas procesales que prevé el segundo ordinal del artículo 394LEC, pues tanto la declaración de validez de cláusula por riesgo de tipo de interés (cláusula 2.4) como de la cláusula de interés fijo durante 25 años (3.3) tienen obvia incidencia en la vida del contrato de préstamo; sin obviar las consecuencias que la validez aplicación de las mismas comportan económicamente -un total de 51.342,94 euros-. Lo que a juicio de la Sala impone que el motivo del recurso deba ser estimado.

SÉPTIMO.-Con relación a las costas procesales, dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA SA., contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de DIRECCION000 de fecha 31 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar parcialmentela misma, en el sentido de CONDENAR a la entidad BBVA SAal pago de la cantidad de 1395,89 eurosa la parte demandante, por virtud de la declaración de nulidad de la estipulación financiera 5ª de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita el 22 de abril de 2008 ante la Notario D ª Pilar Montserrat Ortega Rincón bajo el número 530 de su Protocolo, dejando sin efecto la condena en costas procesales de la primera instancia, debiendo hacer frente cada una de las partes a las irrogadas a su instancia y a las comunes por mitad. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.