Sentencia Civil Nº 768/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 363/2003 de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7005168 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 363 /2003

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 213 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ

De: DAUPHIN ESPAÑA, S.A.

Procurador: MARTA LOPEZ BARREDA

Contra: Virginia y DAUPHIN ENTWICKLUNGS- UND BETEILIGUNS GMBS

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO

PONENTE: ILMO.SR.D.JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDES

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDES

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 213/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz (Madrid), seguidos entre partes, de una, como demandado/apelante W.DAUPHIN ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dña.Marta Lopez Berreda y defendido por Letrado, y de otra como demandante/apelado, Virginia Y DAUPHIN NTWCKLUMGS-UND BETEILIGUNS, representadso por el Procurador D.Gustavo Gomez Molero y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D.JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en fecha 22 de noviembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Estimo la demanda presentada por el procurador Sr.Llamas Jimenez, en representación de Dña. Virginia y Dauphin Entwicklungs- Und Beteiligungs, contra W.Dauphin España, s.a., y acuerdo: A)Declarar la nulidad, ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de accionista de la sociedad demandada, de 17-IV-2001, y de los que fueran adoptados por la sociedad y traigan causa del anterior, y B)condenar a la demandada a las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de junio de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaida, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente, por la demandada se alza recurso de apelación en solicitud de ser desestimada la demanda invocando la indebida desestimación de la excepción de caducidad opuesta, error en la apreciación de la prueba invocando tanto que no consta justificado que habitualmente se efectuase notificaciones personales a las actoras para asistir a las juntas, como que la junta de 17.4.2001 si se comunicó personalmente a aquella; error notorio al razonarse que la reducción de capital sirvió para alterar los porcentajes de participación, como transgresión del art. 386 LEC y del art. 218 del mismo texto legal al no precisar qué acuerdos "traen causa" de los adoptados el 17.4.2001.

Recurso al que la parte contraria mostró su oposición.

SEGUNDO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede el previo establecimiento de los siguientes hechos:

En el periódico Cinco Dias de fecha 19.3.2001 como en el BORME de fecha 21.3.2001 se publicó en anuncio de convocatoria de Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de W.Dauphin España, S.A. a celebrar el 16.4.2001 en primera convocatoria ó el 17.4.2001 en segunda.

El día 17 de abril de 2001 se celebró dicha Junta, otorgándose escritura de elevación a público de los acuerdos adoptados, inscribiéndose los mismos en el Registro Mercantil (al folio 88).

En el BORME de fecha 25.5.2001 se publicó el acuerdo referente al cese de los administradores y nombramiento de un DIRECCION000 : Dña. Pilar , con la modificación estatutaria de los artículos 10,11,14 y 19.

Igualmente, en el BORME de 20.11.2001 se publicó el acuerdo adoptado referente a la reducción de capital con modificación estatutaria de los artículos 5 y 6.

En fecha 24.5.2002 se presentó demanda de juicio ordinario de acción de impugnación de acuerdos sociales contra W.Dauphin España, S.A. en la que se solicitaba la declaración de ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados por el órgano de Administración convocando las Juntas de Accionistas de 17.4.2001, como la ineficacia e invalidez de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de Accionistas de 17 de abril de 2001.

TERCERO.- Sentado lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art.116 LSA la acción de nulidad de los acuerdos sociales adoptados por el órgano de administración convocando la Junta de accionistas de 17.4.2001 ha caducado toda vez que se interpuso la misma transcurrido el plazo de un año tomándose como dies a quo el de la publicación de la convocatoria en el BORME.

Igualmente, respecto a la acción de ineficacia de los acuerdos adoptados en la Junta de 17.4.2001, como acertadamente aduce la apelante, respecto a los acuerdos no inscribibles, debiendo de computarse el dies a quo, a efectos de la caducidad de la acción, desde la fecha de la adopción del acuerdo, el plazo de caducidad también habría transcurrido al interponerse la demanda el 24.5.2002.

Respecto a los acuerdos inscribibles, es decir, los relativos a la modificación del órgano de administración y a la reducción del capital social, publicados los mismos en el BORME el 25.5.2001 y el 20.11.2001 respectivamente (en contra de lo expuesto por la apelante, esgrimiendo las inscripciones registrantes en las que, respecto al acuerdo de reducción del capital consta únicamente la manifestación de la otorgante respecto a la fecha de tal publicación), las acciones no habrían caducado.

Si bien la ahora apelada al oponerse al recurso invoca con respecto a la caducidad la excepción contenida en el nº 1 del art.116 de la LSA, tal argumento no puede ser objeto de acogida cuando no solo en la demanda no se efectúa invocación alguna a tratarse de acuerdos que resulten contrarios al "orden público", limitándose a invocar lo dispuesto en el art. 115 de la LSA -acuerdos contrarios a la Ley, que se opongan a los estatutos a lesionen...- como la contravención de tales acuerdos a lo dispuesto en el art. 137 LSA y causar lesión de los intereses de ciertos accionistas, asi como la infracción la convocatoria, en el acta notarial de junta y en el derecho de información, sino que, además, no cabría entender de aplicación la indicada excepción contenida en el art.116.1 LSA pues, como indica la S TS de 18.5.2000, "aun en el supuesto, de que dichas causas no informan que dicha Junta no fuera válida como se afirma en la sentencia recurrida, ello no indica que los acuerdos en cuestión fueron nulos por ser su causa o contenido contrarios al orden público. Pues podrá determinarse que podía haber acuerdos nulos por haber sido conseguidos por Juntas que no se han constituido -o desarrollado correctamente-..., lo que no tendría nada que ver con acuerdos nulos contrarios al orden público, que, por otra parte y que a su vez podrían ser informados en una Junta constituida correctamente..."; es decir, como indica la sentencia de 6.3.2000 de la sección 8ª de esta Audiencia: "ni el vicio de la convocatoria ya desglosado, de un lado, ni la naturaleza de los acuerdos a que la impugnación se contrae, de otro, pueden subsumirse en al ámbito de la operación de la excepción en párrafo 1º del art., 116 TRLSA, ya que por orden público han de entenderse aquellos principios fundamentales y rectores que en cada momento histórico informan las instituciones jurídicas...", o, igualmente, la de 4.12.99 de esta Sala: "La pretendida contravención de los requisitos para su celebración y en concreto por haber negado "ilegítimamente" la asistencia y el derecho al voto a la accionista actora, importa destacar que de concurrir efectivamente la causa aducida, determinaría, en principio, no una nulidad absoluta e imprescriptible, sino una simple nulidad relativa y sanable mediante la figura de la caducidad que establece el artículo 116.1 TRLSA, por el transcurso de un año, de todos los acuerdos tomados en esa Junta y, por tanto, huelga hacer referencia a unos especiales, ya que impedir la asistencia y el derecho al voto no contraviene el orden público, sino únicamente una disposición de la propia Ley que regula el funcionamiento de las Sociedades Anónimas, en concreto el artículo 48.2b) que reconoce el derecho del accionista a asistir y votar en las Juntas, máxime cuando este derecho no es absoluto y puede estar limitado -art.58 y 104- ..."

Por todo ello la Sala entiende que las acciones de impugnación ejercitadas han caducado con la excepción de la petición de nulidad de los acuerdos inscribibles, sin caber, en su consecuencia, entrar a dilucidar, ante la operatividad de la institución de la caducidad, sobre si la junta fue o no convocada en legal forma, máxime cuando la Sala no compartiría los razonamientos expuestos por el Juez a quo en orden a la no acreditación de haberse comunicado personalmente la convocatoria de la junta cuyos acuerdos se impugnan, como el acta de la misma, cuando consta en autos el reporte de sendos faxes al número telefónico en que habitualmente se efectuaban comunicaciones a los actores, de forma que, en todo caso, correspondería a los actores el demostrar que el contenido de los mismos no se corresponde con el obrante a los folios 373 y ss y 377 y ss.

CUARTO.- Por ello, solo cabiendo la discusión respecto a la nulidad pretendida de los acuerdos inscribibles, sin caber entrar en los esgrimidos defectos de convocatoria ante la ya razonada caducidad de tales argumentos, con respecto al acta notarial de la Junta, por una parte, los defectos de documentación del acta no tienen que significar, de por si, la infracción en la toma de los acuerdos como en la constitución de la Junta, por otra, los defectos que se invocan no podrían surtir el efecto pretendido toda vez que: a) La formación de lista de asistentes deviene inútil cuando del acta se refleja la mera presencia de la Consejera Delegada. b) Respecto a la no designación del cargo de secretario, es de aplicación el mismo razonamiento. c) La falta de indicación de la clase de junta deviene inoperante cuando en la convocatoria consta: ordinaria y extraordinaria. d) Respecto al informe para la modificación de los estatutos, su lectura en el comienzo de la reunión en modo alguno puede implicar la infracción que se esgrime de no leerse en el momento de tratarse las partes del orden del día a que se refería.

Igualmente la contravención que se esgrimió del art.137 del TRLSA no es de apreciar pues al no asistir a la junta no cabe esgrimir el derecho de agrupación de acciones en la elección de miembros del Consejo a que se refiere el precepto. Como tampoco la infracción del art. 198 LSA pues la separación se acordó por la Junta General en facultad conferida por el art.131 LSA.

Por último, la lesión a los intereses de ciertos accionistas en beneficio de un accionista que ostenta el 50% del capital social, tampoco es acogible pues, sobre la base de tratarse en todo caso, según la lesión esgrimida -a los intereses de ciertos accionistas- de un acuerdo anulable el nombramiento de una Administradora Única, y por ende ya caducada la acción, lo cierto es que dividido el capital social entre los actores y Dña. Pilar al 50%, de tal nombramiento no cabe inferir, por se, la lesión que se predica.

Igualmente, la reducción del capital social, para la amortización de acciones en autocartera, tampoco implica alteración de los porcentajes de participación de los accionistas, no cabiendo entrar a dilucidar sobre el acuerdo adoptado en Junta General extraordinaria de 15.6.2001 de aumento del capital social, y las posteriores consecuencias fácticas del mismo, ya que el mismo no es objeto de la presente litis. No cabiendo entender que la petición de nulidad de acuerdos que "traigan su causa" en los adoptados en la Junta de 17.4.2001 permita entrar a valorar la legalidad de otros acuerdos adoptados en Juntas posteriores bajo la premisa de "traer causa" de los de 17.4.2001, máxime cuando no se concreta en la demanda a qué acuerdos se refiere dicha petición, y cuando, como se ha razonado, los adoptados el 17.4.2001 no vienen afectos de nulidad.

QUINTO.- Por todo ello el recurso de apelación debe de ser estimando y, revocándose la sentencia recurrida, desestimar la demanda interpuesta con imposición a las actoras de las costas de la apelación (art.398 LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por W.DAUPHIN ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz (Madrid), con fecha 22 de noviembre de 2002, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Virginia y DAUPHIN ENTWCKLUNGS-UND BETEILIGUNS contra W.DAUPHIN ESPAÑA, S.A., absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. Todo ello con imposición a la actora de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.