Sentencia Civil Nº 768/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 175/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 175/2005

SEPARACIÓN NÚM. 197/2004

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI LLOBREGAT

S E N T E N C I A Núm. 768/05

Ilmos. Sres.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Separación, número 197/20004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat a instancias de D. Vicente , contra Dª. Inmaculada ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2004, por la Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda separación matrimonial formulada por el Procurador Sr. Sugrañes, en nombre y representación de Vicente contra Inmaculada , representado por la Procuradora Sra. Tamburini, debo declarar y declaro: l.-La separación del matrimonio contraído entre Vicente y Inmaculada , con todos los efectos legales inherentes a dicha separación. 2.-Nada se regula respecto a las hijas comunes por ser mayores de edad y tener independencia económica. 3-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Sant Boi CALLE000 NUM000 ,a la madre, con los bienes y objetos del ajuar doméstico que formen parte de dicha vivienda, pudiendo retirar el otro cónyuge sus objetos personales y de uso cotidiano, bajo inventario de lo que quede en dicha vivienda y de lo que se lleve, quedando el uso de las Gabias (actualmente 2° residencia )para el uso del Sr Vicente , habida cuenta que la Sra. - Inmaculada ya dispone de vivienda recibida en herencia en Granada). 4.-En concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas de la esposa se fija una pensión de 300 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse por el Sr. Vicente por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Inmaculada . Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 5-.-Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Inmaculada de 600 euros mensuales durante el plazo de 15 años. Dicha cantidad deberá abonarse por el Sr. Vicente por meses anticipados y dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Inmaculada . Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a la variación experimentada por el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentando ambos litigantes escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora impugna en primer lugar el reconocimiento a favor de la esposa de una pensión de alimentos de 300 € al mes. La sentencia reconoce dicha pensión a la esposa, según se deduce con claridad de su fundamentación jurídica, aunque en la parte dispositiva establece que es a favor de las hijas de la esposa, lo que constituye sin duda alguna un error, ya que en la tramitación del procedimiento no se ha planteado por ninguna de las partes la necesidad de fijar alimentos para las tres hijas del matrimonio, cuya independencia económica ha sido reconocida por los dos progenitores. La pensión de alimentos de la esposa, reconocida como ha sido una pensión compensatoria a su favor, debe ser dejada sin efecto.

Cabe señalar la doctrina mantenida por esta sección, en sentencias de fecha 6 de noviembre de 2001, 3 de enero de 2002 y de 3 de febrero de 2002 , entre otras, que señalan "que el art. 79.1 en relación con el 76 del Codi de Familia , que incide en los mismos errores técnicos que en su día el redactado de los artículos 91 en relación al 90 del Código Civil , no ha previsto una regulación judicial, en defecto de convenio, de los pactos de alimentos, precisamente por cuanto, de natural, desde que el matrimonio deviene disoluble, el vínculo en sí ya no es el íntegro título de la acción de alimentos, sino que la misma se desprende del matrimonio constante y ajeno a la ruptura. Por su propia naturaleza, y no hace en paridad falta que un precepto expreso así lo indique, toda separación es incompatible con el mantenimiento, entre esposos, de los deberes inherentes a su estado civil. Es evidente que la situación contemplada legalmente de mutuo socorro y asistencia por el artículo 68 del Código Civil hace referencia a los deberes recíprocos de los cónyuges constante y pacífica convivencia matrimonial, lo mismo que el art. 4 y 5 del Codi de Familia en realidad miran a esa situación de constante matrimonio, lejos, por tanto, de toda consideración de proporcionalidad equidistancia económica o patrimonial que sin embargo merecen atención al producirse la crisis. Por tanto, no parece compatible que en puertas de una separación, acción en suma de disolución de la comunidad de vida en que se basa el matrimonio, y que no hay duda que será decretada, ya que en nuestro sistema la causalidad ha sido felizmente superada por la realidad del disenso o pérdida de la affectio maritalis quepa pedir una prestación de alimentos, un cumplimiento, del cónyuge respecto del cual se insta la separación que en puridad sólo cabe exigir de mantenerse esa comunidad de vida. Ni resulta práctico, habida cuenta la duración normalmente breve de la situación de separación legal y la extinción irremediable de tal prestación al disolverse el vínculo por divorcio. Si bien el Codi de Familia tiene una redacción confusa en su art. 76.2.b ), que parece dar a entender que cabe una regulación contenciosa, judicial (art. 79), no resulta, por lo dicho hasta ahora, congruente con la naturaleza de cada institución. Los alimentos entre cónyuges responden a una situación de constante matrimonio, la compensatoria a una situación de ruptura con vocación de definitiva. A lo único que puede referirse el art. 76.2.b) es a la posibilidad de regulación convencional, que por supuesto cabe, con las dificultades que veremos. Es significativo al respecto que ni el Codi de Familia ni el Código Civil han desarrollado esta previsión como acontece con el uso de la vivienda, los alimentos o la custodia o la propia pensión compensatoria" y aunque dicha doctrina no es plenamente compartida por la sala 12 de la Audiencia Provincial que admite la compatibilidad de ambas pensiones en el proceso de separación, sí se exige que se acredite la necesidad y señala que a veces la pensión de alimentos viene condicionada "por la cuantía de la pensión compensatoria reconocida, que de ser de entidad suficiente implicará la desaparición del requisito de necesidad, que es el presupuesto imprescindible de la prestación alimenticia", sentencia 20 de marzo de 2002 . Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos, procede revocar el pronunciamiento de la sentencia que ha reconocido a la esposa una pensión de alimentos, lo que conduce a estimar el motivo del recurso formulado por el actor sobre este extremo.

SEGUNDO.- El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que la sentencia ha reconocido a la esposa en la suma de 600 € por un periodo de quince años, es objeto de impugnación por ambas partes. El demandante solicita que no se fije cantidad alguna, alegando que aun cuando la separación produce desequilibrio, sobre todo teniendo en cuenta la minusvalía de la esposa, ésta es propietaria por mitad junto con el esposo de una casa en las Gabias en Granada, es propietaria en exclusiva de una vehículo Peugeot y de otra finca en Granada que heredó de su padre, mientras que el esposo es propietario por mitad de la misma finca que su esposa, de un vehículo Renault-5 y de la máquina utilizada en su actividad laboral. Mantiene asimismo que sus ingresos mensuales son de 1.500 € al mes. La parte demandada impugna la limitación de quince años establecida en la sentencia, alegando que no ha trabajado desde que contrajo matrimonio, que siempre se ha dedicado al cuidado de la familia, y la imposibilidad de acceder a un trabajo atendido su estado de salud. Ha quedado debidamente acreditado, como alega la esposa, que no ha trabajado durante la convivencia conyugal, cuya duración ha sido de veinticinco años, teniendo en la actualidad 48 años y padece una enfermedad, habiéndosele reconocido la condición de discapacidad del 61%. También aparece probado que durante la convivencia matrimonial se ha dedicado al cuidado de la familia constituida por la pareja y tres hijas. El desequilibrio económico que produce la separación en perjuicio de la esposa resulta incuestionable y es reconocido por el demandante en la formalización del recurso. Aparece probado que ambos cónyuges son propietarios de una vivienda en Granada y que cada uno de ellos es propietario de un vehículo, pero mientras que el esposo está explotando un negocio que le reporta ingresos periódicos y estables, la esposa nunca ha trabajado y carece en consecuencia de estos ingresos. El demandante afirma que sus ingresos no superan los 1.500 € al mes, cantidad que por cierto es superior a los que se desprende de las Declaraciones de la Renta de 2002 y 2003, pero de las demás pruebas, puede derivarse que su situación o capacidad económica es mas holgada, pues durante la convivencia matrimonial ha sufragado todos los gastos de la familia formada por su esposa y tres hijas y en el ejercicio 2003, tuvo capacidad económica suficiente para adquirir una vivienda en Granada por un precio de 125.012 €, comprometiéndose a abonar una cuota hipotecaria mensual de 848,72 € y en el interrogatorio reconoció entregar a su esposa para gastos la suma de 1.000 € al mes. La cantidad de 600 € mensuales fijada en concepto de pensión compensatoria se estima del todo adecuada partiendo de dichos hechos. En cuanto a la temporalidad, cabe señalar, que pese a que esta sección ha mantenido en múltiples sentencias el carácter no vitalicio de la pensión compensatoria, es obvio que en este caso no concurren los presupuestos que generalmente se vienen exigiendo para fijar un límite temporal, ya que puede afirmarse, atendida su edad y muy especialmente su estado de salud, la imposibilidad de que la esposa pueda acceder a un empleo que le permita percibir unos ingresos periódicos y asegurase mínimamente el sustento en la jubilación. Tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de fecha 5 de mayo de 2003 "la determinación ex ante, es decir en el momento de ordenar el pago de la pensión compensatoria, del plazo de duración de ésta, es potestativo y no un imperativo legal, recomendando la fijación de un límite temporal en los supuestos en que la persona beneficiaria de la pensión esté en una edad en que la incorporación al mundo laboral no sea difícil, tenga una preparación académica o profesional cualificada o el matrimonio haya tenido una corta duración.", circunstancias que no se dan en este caso, no resultando justificada la limitación temporal establecida en la sentencia de quince años, pues no puede preverse que la situación económica de la esposa pueda mejorar, en dicho plazo, sino más bien todo lo contrario. Por todo ello procede mantener la pensión reconocida de 600 €, desestimando el recurso de apelación formulado por el actor y dejar sin efecto el límite temporal de quince años, estimando el recurso de la demandada sobre esta medida.

TERCERO.- El último pronunciamiento que es objeto de impugnación es el relativo al reconocimiento del derecho de uso sobre una vivienda propiedad de ambos cónyuges sita en Granada, que ha sido atribuido al esposo. Las razones que se invocan para fundar el recurso es que el esposo no ha solicitado dicha medida y que por tanto se infringe el principio de rogación y que es necesario dicho uso para la esposa desde el momento en que se resuelva o extinga el contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, aportando una sentencia de un Juzgado de Primera Instancia en que se ha declarado resuelto el contrato, sentencia, que según han alegado ambas partes, está pendiente de apelación. Examinadas las actuaciones, es de observar que el demandante no ha formulado petición alguna, ni en la demanda, ni en la contestación a la reconvención, sobre el uso de dicha vivienda, que ambos califican como segunda residencia, incluso aparece que en dicha contestación el esposo ni siquiera se opone de forma expresa a la petición formulada en reconvención sobre esta vivienda. Dicha oposición se pone de manifiesto en el acto del juicio y es en esta alzada cuando el esposo solicita de forma expresa que se mantenga el derecho de uso concedido en la sentencia sobre la vivienda de Granada. La medida adoptada en la sentencia debe ser revocada por las razones invocadas en el recurso, al tratarse de una medida sometida al principio de rogación y en consecuencia, no habiendo sido solicitado por el marido el uso de dicha vivienda en primera instancia, en el momento procesal oportuno, a saber, en la demanda o en la contestación a la reconvención, la sentencia incurre en incongruencia extra petita, al conceder más de lo pedido. Tampoco procede atribuir el uso de dicha vivienda a la esposa. Como ha señalado la sentencia de esta sección de fecha 11 de marzo de 2004 "el artículo 76 3 a) del Codi de Familia dice textualmente que deberá ser objeto de regulación la cuestión de la atribución del uso de la vivienda familiar y "si és el cas - si corresponde, si procede -, de les altres residències". Debe interpretarse este precepto en el sentido de que habrá de efectuarse atribución del uso de las otras residencias (en general) cuando exista razón que justifique la adopción de una medida al respecto, o lo que es lo mismo, caso de acreditarse la necesidad o incluso la conveniencia de acordar una medida que pueda afectar al derecho a la vivienda de uno de los cónyuges. Dicho de otro modo, el texto legal no está hablando de "segunda residencia" en el sentido que habitualmente se emplea para definir aquella vivienda, en que la familia habitualmente pasa los períodos vacacionales o de descanso, sino de cualquier "otra residencia" que posea la familia de tal manera que podría ocurrir que la familia tuviera varias residencias, ya sea en la playa y la montaña, ya en otra ciudad, sin que pudiera asignárseles el carácter de segunda residencia, al ser utilizadas de forma esporádica por todos o alguno de los miembros de la familia. De efectuarse aplicación automática del criterio de atribución de cada cónyuge de cada una de las viviendas de las que fueran cotitulares supondría una seria limitación al derecho de división de la cosa común que no parece querida por la propia ley puesto que el art. 83, cuando habla de la atribución del uso se refiere al de la vivienda familiar y no se pronuncia sobre otras residencias. De esta manera nos encontramos con que la mención que se efectúa en el art. 76 3º a) a la atribución del uso de otras residencias se convierte en excepcional atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso en arras a tratar de regular con la mayor eficacia posible todos los efectos de la separación y por ello de no acreditarse razonablemente que existe una causa justificada para atribuir cualquier otra residencia propiedad de la familia, a uno sólo de los cónyuges, no cabe efectuar pronunciamiento en sede matrimonial". Ello debe ponerse en consonancia con la importante limitación que el derecho de uso sobre un inmueble atribuido en una sentencia, supone para el derecho de propiedad, concretamente para el derecho de disposición sobre el inmueble, limitando la acción de división o la liquidación de la sociedad de gananciales, en el caso de que sea este el régimen económico del matrimonio, pues tanto una como otra vendrán condicionadas por la carga del uso. Deben concurrir por tanto poderosas razones que justifiquen la imposición de dicha limitación. En el caso de autos es cierto que la esposa tiene concedido el uso del domicilio que ha sido familiar sito en la ciudad de Barcelona, que dicho domicilio es de alquiler y que el contrato ha sido resuelto por sentencia pendiente de apelación. Pero estas circunstancias no modifican la naturaleza de la vivienda adquirida por ambos cónyuges en Granada, de manera que no puede otorgársele la naturaleza de vivienda familiar cuando se resuelva definitivamente el contrato de alquiler, como pretende la esposa. No se ha acreditado la necesidad imperiosa de usar dicha vivienda por parte de la esposa, al constar que ha heredado una finca en la misma población, sin que se hayan aportado elementos de juicio de los que pueda derivarse la afirmación de que dicha vivienda es inhabitable, sino más bien todo lo contrario, pues consta que cuenta con los servicios indispensables para ser habitada. En definitiva no se ha justificado una necesidad de dicha vivienda por parte de la esposa que justifique la importante limitación que la atribución del derecho de uso implicaría al derecho de propiedad que ostentan ambos cónyuges, por lo que debe desestimarse dicha petición, petición que por otra parte nunca podría ser estimada en los términos solicitados, es decir, con carácter exclusivo y vitalicio, pues si el Codi de Familia , al regular el uso de la vivienda familiar, deja claro el carácter temporal de dicho uso, carecería de sentido una atribución del derecho uso de otra residencia sin limite temporal. En consecuencia y por todo lo anteriormente expuesto debe desestimarse la petición de uso estimando en parte este motivo del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación de ambos recursos parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Vicente y ESTIMANDO EN PARTE el recurso formulado por la representación de Dª. Inmaculada contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Sant Boi de Llobregat en los autos de Separación nº 197/2004 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en las medidas relativas a la pensión de alimentos y compensatoria reconocida a la esposa y atribución de uso de la residencia de Las Gavias en Granada al esposo, acordando en su lugar las siguientes:

-No ha lugar a reconocer a la esposa pensión de alimentos

-Se mantiene la pensión compensatoria de 600 € reconocida, dejando sin efecto el límite temporal de quince años establecido en la sentencia

-Se deja sin efecto el derecho de uso reconocido al esposo sobre la vivienda de Las Gavias en Granada y no ha lugar a reconocer dicho derecho de uso a favor de la esposa.

Con mantenimiento de las demás medidas acordadas y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.