Sentencia Civil Nº 768/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 439/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00768/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004404 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 439 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 36 /2007

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 36/07 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Esperanza representada por la procuradora Doña Gloria Arias Aranda.

De otra como apelante Don Carlos Francisco representado por el procurador Don Arturo Molina Santiago.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de Noviembre de 2007, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación de la demanda, interpuesta por la Procuradora Dª Gloria Arias Aranda en nombre y representación de Esperanza , contra, D. Carlos Francisco , debo declarar y declaro:

La disolución del matrimonio por divorcio de Dª Esperanza y D Agustín .

Se acuerdan las siguientes medidas:

- La guarda y custodia de los hijos menores, Darío y Eugenio , se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

- No existiendo domicilio conyugal no cabe hacer ningún pronunciamiento.

- Derecho de visitas a favor del padre será el que ambos progenitores establezcan, respetando los derechos de los menores y su horario escolar. Para el supuesto de desacuerdo: El padre podrá estar en compañía de los hijos menores, los fines de semana alternos, y la tarde del lunes desde la salida del colegio de los menores a las 4,30 horas a las 20,30 de la tarde . Igualmente, podrá disfrutar de la compañía de los hijos la mitad de las vacaciones escolares anuales, navidad, semana santa, verano. En cuento a la recogida "y entrega de los menores se efectuará en el domicilio de estos. En defecto de acuerdo los años pares elige la madre y los impares el padre.

- Pensión alimenticia a cargo del padre, Carlos Francisco , y en beneficio de los hijos en la cantidad de 180 Euros/mes, por cada uno de los menores, dicha cantidad deberá actualizarse con arreglo IPC que publique el INE anualmente a fecha de 1 de enero de cada año,siendodicho incrementada dicha cantidad desde el año 2009. Se deberá abonar los alimentos fijados dentro de los cinco primero días de cada mes en la cuenta, y entidad bancaria que designe la madre. Asimismo ambos progenitores contribuirán el 50 % de los gastos extraordinarios de los hijos menores.

-Sin expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de CINCO DÍAS a partir del día siguiente al de su notificación (Art. 455 y ss Lec )."

Que en fecha 29 de Febrero de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia dictada en el sentido de que el nombre correcto del esposo es Carlos Francisco , el segundo apellido de los menores es Esperanza , la localidad de la vivienda alquilada por el padre es MADRID.

En cuanto a la recogida y entrega de los hijos menores por el padre, en el ejercicio de su derecho de visitas, será salvo acuerdo entre los progenitores, en el domicilio de la madre, recogida a las 17 horas y la entrega a las 20,30 horas.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas conforme a las prescripciones legales.

Así lo acuerda manda y firma."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de ambos litigantes presentando en los escritos de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a las contrapartes y por la representación de Doña Esperanza se presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 13 de Julio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Esperanza se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se determine una pensión de alimentos a cargo del padre Don Carlos Francisco , y en beneficio de los hijos en la cantidad de 250 euros mes, por cada uno de los menores, con su actualización con arreglo al IPC y la dirección letrada de don Carlos Francisco también mostró disconformidad con la sentencia de instancia en materia de pensión alimenticia reclamando por el concepto de alimentos la cantidad de 100 euros mensuales para cada hijo, o subsidiariamente si no se estima la anterior petición, se mantengan en la cuantía de 150 euros por cada hijo.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Carlos Francisco trabaja con la categoría de auxiliar de caja en una frutería de su hermano teniendo unos ingresos líquidos mensuales de 705 euros, tal como ponen de manifiesto las nominas aportadas en la pieza de medidas provisionales y en el pleito principal (documentos que obran a los folios 79 y del 113 al 115 ambos inclusive). No hay base probatoria que permita inferir que sus ingresos son superiores. El antedicho vive con su madre, tal como reconoció en el interrogatorio practicado en el pleito principal y con sus ingresos el demandado además de abonar la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades.

La demandante Doña Esperanza también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo pues tiene ingresos propios. En el interrogatorio afirmó que obtiene 750 euros por su trabajo para la empresa Millward Brown Spain S.A., pero hay base probatoria que permite concluir que sus ingresos son superiores. Con la demanda, en la que se afirmó que recibe un importe mensual de aproximadamente 790 euros por su trabajo de encuestadora se aportó una sola nómina de Agosto de 2006, (documento que obra al folio 29) bastante anterior a la presentación de la demanda, que no permite tener una perspectiva global de los ingresos que recibe por la actividad laboral. Por otra parte en la documentación procedente de la Agencia Tributaria que obra del folio 82 al 85 ambos inclusive consta que en el año 2006 recibió de la empresa citada unas retribuciones dinerarias de 15.648¿40 euros afectados de unas retenciones de 1.219¿66 euros y unos gastos de 990¿08 euros y del Servicio Público de Empleo recibió 324¿03 euros afectados de unos gastos de 14¿10 euros, ello arroja la cantidad liquida mensual en 2006 de 1.145 euros.

La demandante y los hijos viven en una vivienda alquilada por la que paga 650 euros mensuales, la realidad del arrendamiento y del importe de la renta de este ha quedado probada por el contrato de arrendamiento de fecha 24 de Agosto de 2007 y los recibos de Septiembre y Octubre aportados (documentos que obran del folio 103 al 108 ambos inclusive), pero para la cuantificación de la pensión alimenticia hay que tener en cuenta no totalidad de la renta sino una parte proporcional. No constan especiales necesidades en los hijos, afirmando la demandante en el interrogatorio que abona 83 euros mensuales por el comedor de los hijos, lo cual está en consonancia con el documento aportado con el escrito rector del proceso que obra al folio 26.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto ni por exceso el exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y ambos recursos de apelación debe ser desestimados.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Gloria Arias Aranda en nombre y representación de Doña Esperanza y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Arturo Molina Santiago en nombre y representación de Don Carlos Francisco contra la sentencia dictada en fecha 16 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid en los autos de divorcio nº 36/07 a instancia de Doña Esperanza contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.