Sentencia Civil Nº 768/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 688/2010 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00768/2011

ROLLO: 688/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE MADRID

AUTOS: 2263/2009 VERBAL

APELANTE: DÑA. Soledad

PROCURADOR: D. JAVIER PÉREZ CASTAÑO RIVAS

APELADO: IRIS (INST.REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL)

PROCURADOR: LETRADO DE LA COMUNIDAD

PONENTE: ILMO.SR. D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

S E N T E N C I A Nº 768 DE 2011

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de Madrid a 2 de Noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO VERBAL núm. 2.263/2009 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA núm. 3 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm. 688/2010 , en los que aparece como parte apelante el INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL, representado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y como apelado Dª. Soledad , representada por el procurador D. JAVIER PÉREZ-CASTAÑO RIVAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 15 de abril de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Declaro haber lugar a la demanda planteada por INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS), frente a Dª. Soledad , declaro haber lugar a la misma, y en su virtud la restitución de la posesión del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM003 NUM002 , al INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS), y, en consecuencia el lanzamiento de los ocupantes ilegales condenando en costas a la demandada atendido el criterio objetivo de vencimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, Dña. Soledad , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 26 de octubre de 2011, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Soledad , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, nº 93/2010, de fecha de 15 de abril , que estima la demanda formulada, acordando el lanzamiento de la demandada.

Alega la recurrente la falta de legitimación activa de la entidad actora, el Instituto de realojamiento e Integración Social (en adelante IRIS), al no acreditar que sea su poseedor inmediato. Seguidamente opone la excepción de inadecuación de procedimiento al considerar que el juicio verbal elegido infringe el artículo 250.1.2º de la LEC , por no encontrase el caso de autos comprendido en un supuesto legal de precario, al no reconocer la entidad actora la existencia de una cesión. Finalmente, opone la infracción del artículo 12.2 de la LEC al existir un litisconsorcio pasivo necesario al alegar que en dicha vivienda habita una hermana de la demandada y su hijo, como acredita el Certificado de empadronamiento aportado.

En consecuencia, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.- Los presupuestos fácticos que sirven de antecedentes a la presente litis consisten en la ocupación por la actora de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , NUM003 NUM002 , de Getafe, según las manifestaciones de la demandada la vivienda le fue cedida en su día a su esposo, aunque no existe evidencia alguna de dicha cesión, sosteniéndose en el Informe elaborado por la Inspección, de fecha 26 de octubre de 2006, que la vivienda fue ocupada por asalto.

Previamente a la interposición de la presente demanda, el IRIS interpuso juicio verbal de recuperación posesoria de la expresada vivienda contra la hoy demandada, pretensión que fue desestimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid de fecha 7 de abril de 2008 , interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, la misma fue confirmada por sentencia de la Sección nº 25 de La Audiencia Provincial de Madrid de fecha 7 de abril de 2008 .

TERCERO.- En primer lugar debe examinarse la infracción alegada del artículo 10 de la LEC consistente en la falta de legitimación activa del IRIS, al considerar que no acredita su posesión mediata a la que alude en su demanda.

En un examen de los autos se aprecia que, junto con la demanda, el IRIS aportó el Convenio de colaboración para la cesión de viviendas por el Instituto de Madrid (IVIMA) al Instituto de Realojamiento e Integración Social, de fecha 17 de enero de 2000, por el que el IVIMA cedía al IRIS determinadas viviendas. Y aporta como justificante de la cesión resolución de la Directora General de Arquitectura y Vivienda de 21 de enero de 1998, en el que figura la vivienda que nos ocupa para su distribución por el cupo correspondiente al Consorcio para Realojamiento de la Población Marginada de Madrid, vivienda que, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 y en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 16/1998, de 27 de octubre , de creación del IRIS, pasaba a ser administrada por el IRIS.

En todo caso, la actora no acredita derecho alguno para detentar la posesión de la vivienda en cuestión, mientras que el IRIS sí prueba actos de administración o gestión sobre la ella como lo constituye el Informe de Inspección efectuado.

Por consiguiente, se rechaza el alegato de falta de legitimación activa de la entidad actora.

CUARTO.- En segundo lugar, debe analizarse la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demandada, consistente en que el juicio verbal previsto en el 250.1.2º de la LEC para la recuperación posesoria de la vivienda es inadecuado, pues dicho procedimiento está previsto exclusivamente cuando la vivienda sea cedida en precario, y no cuando como ocurre en caso de autos no ha habido tal cesión.

Conforme al artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la L.E.C. de 1.881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Desde luego no hay infracción alguna en el procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal como corresponde a una acción de recuperación posesoria como la ejercitada que se basa en la ausencia de título de la ocupación.

Este concepto amplio del juicio regulado en el artículo 250.1.2 de la LEC , es recogido por la sentencia de sec. 11ª, de 1 de abril de2011, y aunque es cierto que existen posturas contrarias, esta Sala comparte plenamente el criterio anteriormente expresado, por lo que considera que el juicio verbal que nos ocupa-ocupación clandestina de una vivienda- no es inadecuado para ventilar el asunto litigioso.

QUINTO.- En relación con la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, al amparo del artículo 12.2 de la LEC , al ocupar también la vivienda una hermana de la actora, debemos significar que el Informe de la Inspección realizado el día 26 de octubre de 2009, señala que en dicha vivienda solo estaba ocupada por la demandada y un hijo, y el hecho de que su hermana y un hijo de ésta consten empadronados en dicha vivienda en modo alguno prueba que habiten en ella, siendo insuficiente el padrón para acreditar esta circunstancia, al margen de que en todo caso deberá seguirse el trámite previsto en el artículo 704 de la LEC .

SEXTO.- Una vez rechazadas las excepciones opuestas, y acreditado que la demandada ocupa la vivienda objeto de esta litis sin título que justifique su posesión, procede desestimar el recurso de apelación formulado en cuanto al fondo planteado.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos y 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en esta alzada al existir distintos criterios sobre la adecuación del procedimiento elegido por la entidad actora para recuperar la posesión de la vivienda.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Soledad , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, nº 93/2010, de fecha de 15 de abril , de 7 de mayo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.