Sentencia Civil Nº 768/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1109/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO NUEVE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 279/2009.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1109/2011.
SENTENCIA Nº 768/2013
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a treinta de diciembre de dos mil trece.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario número 279 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Nueve de
Málaga, seguidos a instancia de Dña. Paloma , representada en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales D. Angel Fernández Bernal y defendida por la Letrada Dña. Mónica Posadas Rodríguez, frente
a CH PROMOTORA 2003, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª
Isabel Martín Aranda y defendida por el Letrado D. Rafael Simó de los Ríos que formuló reconvención y
contra BBK BANK CAJASUR S.A.V., representada en esta alzada por el Procurador Sr. Alfredo Gross Leiva
y defendida por el Letrado D. Fernando Peña Amaro; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó Sentencia de fecha 18 de octubre de 2010 , en el Juicio Ordinario N.º 279/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Que desestimando la demanda principal formulada por el procurador Sr. Fernández Bernal en nombre y representación de Dª Paloma contra la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA (CAJASUR) y contra la mercantil CH PROMOTORA 2003, S.L., debo absolver y absuelvo a la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CÓRDOBA (CAJASUR) y la mercantil CH PROMOTORA 2003, S.L., de las pretensiones que se contenían en su contra en aquella demanda; ello con imposición a la parte actora de las costas causadas; y estimando la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Martín Aranda en nombre y representación de la mercantil CH PROMOTORA 2003, S.L. contra Dª Paloma , debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 2/6/05 por el que la actora adquiría la vivienda en planta NUM000 , ático, nº NUM001 , de la promoción ' DIRECCION000 ' sita en Torremolinos, C/ DIRECCION000 nº NUM002 , que llevaba incluida la plaza de garaje y trastero pendiente de confirmar el número correspondiente; así como la resolución del contrato privado de compraventa por el que la actora adquiría de la demandada dos plazas más de aparcamiento en el mismo edificio, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta del precio por la parte compradora y que ascienden a 26.120 euros; ello con imposición a la parte demandada reconvencional de las costas causadas. '

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta por la apelante ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda que en ejercicio de acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda sita en la promoción LOMA DEL COLEGIAL de Torremolinos, y devolución de cantidades entregadas a cuenta, dedujera la compradora Doña Paloma , frente a la vendedora CH PROMOTORA 2003, S.L., y frente a la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE CORDOBA (CAJASUR) _hoy BBK Bank Cajasur, S.A.U._ y estima la demanda reconvencional interpuesta por la promotora, declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre los litigantes, con pérdida de la cantidades entregadas a cuenta E imposición de costas a la parte actora. Frente a dicha Sentencia se alza la actora, solicitando se dicte sentencia por la que se estime la demanda presentada de resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito con la promotora demandada y que se le condene solidariamente junto con la entidad financiera a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 26.120 euros más los intereses por importe de 5.127,22 euros, invocando, como motivos del recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, por incumplimiento por la promotora de la obligación de entrega, reconocida por la propia demandada, habiendo citado para la firma de la escritura pública más de cuatro años después de la firma del contrato, siendo posterior a la presentación de la demanda rectora del procedimiento, que fue precedida de un requerimiento resolutorio remitido por burofax el 17 de septiembre de 2008. En segundo lugar, se alega la oscuridad de las cláusulas quinta y sexta del contrato, calificadas como tal por la propia sentencia recurrida, al pactarse la entrega de las viviendas en el plazo de un mes después de la licencia de primera ocupación, que fue otorgada según consta en autos el 6 de junio de 2008, ya que con dicha cláusula se estaría dejando al arbitrio de una sola parte el cumplimiento del contrato, proscrito por el art. 1256 CC , y además, desde la obtención de la licencia de primera ocupación, transcurrieron diez meses hasta que se requirió a la parte actora para el otorgamiento de la escritura, por lo que no puede entenderse un mero retraso. En tercer lugar y en lo que respecta al aval de las cantidades entregadas a cuenta, el mismo no existía, por lo que se trata de otro incumplimiento. Asimismo se invoca como incumplimiento resolutorio, la modificación de un elemento esencial de la vivienda, como es cambiar el sitio de la puerta de la cocina. Y como hechos nuevos o de nueva noticia, la recurrente alega que el piso adquirido estaba siendo habitado, desconociendo con qué título.

Se opone la demandada reconvencional, la entidad PROMOTORA 2003, S.L., al recurso presentado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia que estimaba su demanda reconvencional, alegando que la recurrente pretende imponer su particular criterio subjetivo, siendo lo cierto que cuando la actora instó la resolución en septiembre 2008, la promoción estaba dispuesta para ser entregada desde junio de 2008, y en cualquier caso, como se dice en la sentencia recurrida, no ha habido un incumplimiento susceptible de resolución, sino en todo caso, un retraso en la entrega susceptible únicamente de indemnización, que no ha sido solicitada por la parte actora. En cuanto a la alegación de oscuridad en las cláusulas del contrato relativas a la fecha de entrega de la vivienda, considera que la sujeción de un hecho a la realización o acaecimiento de otro, cual es la entrega de la vivienda un mes después de la obtención de la licencia de primera ocupación, no incurre en la ilegalidad del artículo 1256 del Código Civil , como se afirma en el recurso, y si la entrega no se ha producido, ha sido sólo por la voluntad deliberada de la Sra. Paloma . Respecto del alegado incumplimiento por falta de aval bancario, resulta extemporáneo, al haber sido finalizada la construcción, además de tratarse de una obligación accesoria, cuyo incumplimiento no produce la resolución del contrato. Y por último, en cuanto al cambio de la puerta de la cocina, que se alega igualmente como incumplimiento del contrato, no puede reputarse como tal, al estar previsto expresamente en la cláusula quinta párrafo primero del contrato.

La entidad financiera demandada se opone igualmente al recurso planteado de contrario, alegando que no fue parte en el contrato de compraventa, y que no sólo no se encuentra vinculada por lo acordado en su día entre las partes, sino que ignora y desconoce las incidencias que hayan podido surgir en el desarrollo del mismo, negando tener suscrito con la promotora codemandada ninguna línea de avales que garantizaran las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de la promoción LOMA DEL COLEGIAL de Torremolinos.



SEGUNDO .- Esta Sala viene señalando para casos similares de resolución de contratos de compraventa de viviendas sobre planos, el parecer de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1.445 , 1.461 y 1.500, todos ellos del Código Civil , la entrega de la cosa por el vendedor y el pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrada en el artículo 1.255 del indicado Cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) Que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tenga puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y 6) Que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de este es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso - TS 1ª SS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 28 de febrero de 1989 , 16 de abril de 1991 , 4 de junio de 1992 , 22 de marzo y 3 de junio de 1993 , 21 de marzo de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 , entre otras muchas-, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se producen 'ex tunc' -T.S. 1ª S. de 10 de julio de 1998-, a todo lo cual debemos añadir como la resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte -TS 1ª SS. de 19 de febrero de 1969, 3 de junio de 1970, 5 de junio de 1981, 22 de marzo, 25 de junio y 22 de octubre de 1985, 17 y 31 de marzo, 14 de abril y 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1989, 20 de marzo y 20 de diciembre de 1993, 10 de enero y 9 de mayo de 1994, 24 de noviembre de 1995, 24 de septiembre de 1997 y 6 de febrero y 5 de julio de 1999-, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico - T.S. 1ª SS. de 12 de junio de 1986 y 8 de noviembre de 1997 -, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1124 del Código Civil no requiere una actitud dolosa al incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírseles una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución -T.S.

1ª SS. de 7 de julio de 1987, 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989, 21 de julio de 1990 y 15 de febrero, 11 de marzo, 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992-. Consideraciones estas a las que hemos de añadir que los contratos de vivienda de los denominados sobre plano, son válidos tratándose de verdaderas compraventas del artículo 1.445 del Código Civil , en los cuales el vendedor se obliga a entregar a los compradores unas viviendas terminadas a cambio de un precio cierto, siendo el objeto de estos contratos en el momento de contraerse la obligación un objeto futuro pues la vivienda aún debe ser construida, ejecutada y entregada por el vendedor; en este sentido el artículo 1.271 del Código Civil concede validez a las cosas futuras para ser objeto de contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Se trata, por tanto, de una relación contractual con objeto futuro, pero no un objeto futuro indefinido amparado por el artículo 1.271 del Código Civil , ya que del artículo 1.091 del mismo texto legal se desprende que los contratos han de cumplirse a tenor de lo pactado y la compraventa de viviendas en construcción no es exactamente una compraventa de cosa futura incierta, sino de cosa futura determinada, por lo que siempre el vendedor-promotor ha de construir y entregar aquello a lo que se ha obligado y en las condiciones convenidas con respecto a lo pactado en el contrato. En tal sentido la Sentencia de Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1994 destaca la especial naturaleza del objeto de este tipo de contrato -una vivienda- considerando que debe tratarse de 'un espacio construido habitable y seguro, para servir adecuada y dignamente de morada a sus habitantes' , por lo que la obligación de entrega implica que 'la cosa que se vende esté perfectamente determinada e integrada con todos sus elementos necesarios para la utilidad y función con que se adquiere y ello, por tanto, estado físico como jurídico ha de ser conforme y coincidente con lo que se tuvo en cuenta al prestar el necesario consentimiento para otorgar el contrato de compra' . También señala la citada Sentencia que 'la especialidad de la venta de viviendas de nueva construcción impone la mayor lealtad de los vendedores' . Asimismo el propio Código Civil exige la determinación de la fecha de la entrega. El artículo 1.271 C.C permite que sean objeto de contrato todas las cosas, aun las futuras, y debe entenderse como tales las que, si bien en el momento de la perfección no existen, las partes pactan sobre el contrato en la confianza de que llegará a tener existencia en un momento determinado, de ahí la importancia de la concreción de la fecha en la que ha de consumarse la obligación principal del contrato de compraventa para el vendedor, en este tipo de contratos .



TERCERO .- La parte apelante pretende se estime la demanda formulada de resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito con la promotora demandada y que se le condene solidariamente junto con la entidad financiera a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 26.120 euros más los intereses por importe de 5.127,22 euros, basando en síntesis su demanda en los siguientes hechos: 1º) Que con fecha 2 de junio de 2005 suscribió con la mercantil CH PROMOTORA 2003, S.L. un contrato privado de compraventa de la vivienda en construcción señalada como 'Vivienda en planta NUM000 (Ático) número NUM001 , de la promoción ' DIRECCION000 ' sita en Torremolinos, DIRECCION000 nº NUM002 . Superficie construida de la vivienda: 45,24 m², y S. planta Casetón 5,04 m². Incluida plaza de garaje y trastero, pendiente de confirmar el número correspondiente a cada una de ellas'; y que previamente, el 15 de octubre de 2004, había firmado un contrato de reserva, y además, con fecha 22 de octubre de 2004, firmó igualmente dos reservas por dos plazas de aparcamiento; y que dichos contratos se firmaron en las dependencias de la empresa Llave en Mano; 2º) Que a la firma de la reserva de la vivienda, la actora entregó el importe de 5.000 #, sirviendo de carta de pago el contrato de reserva de la misma, y además de ello, se pagarán igualmente otras 18 letras por importe de 17.120 #, y por los dos aparcamientos, se entregaron a la firma de la reserva, el importe de los 2.000 # por cada uno de ellos es decir, un total de 4.000 #, ascendiendo las sumas entregadas por la actora, por todos los conceptos, y cobradas por la promotora demandada, a la cantidad de 26.120; y según la estipulación cuarta del contrato, todas las cantidades entregadas como pago del precio de los inmuebles adquiridos, estaban oportunamente avaladas por la entidad CAJASUR, e ingresadas las cantidades en la cuenta especial establecida al efecto, 3º) Que el plazo aproximado para la entrega de la vivienda y de los aparcamientos era de 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo, y dicho documento se firma al inicio de la obra, siendo el inicio de las mismas, en agosto de 2005, por lo que los inmuebles adquiridos tenían que haberse adquirido aproximadamente en abril de 2007, y desde dicha fecha han sido innumerables los requerimientos de la actora a la vendedora para resolver el contrato, pues el retraso en la entrega frustraba todas las expectativas de realizar la compra, y definitivamente, el 17 de septiembre de 2008, le remitió burofax haciéndole saber la resolución del contrato e interesando la devolución de las cantidades entregadas a cuenta más sus intereses legales; 4º) Que además de cumplimiento anterior relativo al plazo de entrega, se ha producido otro incumplimiento al haberse modificado un elemento esencial de la vivienda, al cambiar de sitio la puerta de la cocina, sin que la dirección facultativa de la obra lo hubiera previsto como obligatorio al ejecutar la construcción, estando ahora situada la cuenta en el lateral donde consta en el plano dibujado la mesa del salón comedor, donde debería haber una apertura conocida como barra americana, que ha desaparecido; 5º) Que la entidad demandada, pasado un año y medio de las fechas de entrega, insiste a la actora en hacerse cargo de la vivienda y no admite la resolución del contrato. Frente a dicha demanda, la entidad CH PROMOTORA 2003, S.L., presentó escrito de contestación e interpuso demanda reconvencional, sustentadas en síntesis en los siguientes hechos: 1º) Que en virtud de la estipulación sexta del contrato privado de compraventa, el comprador se comprometió a firmar la escritura de compraventa en el plazo máximo de 30 días a contar desde el requerimiento en que se le comunicase la puesta a disposición de las fincas, y que en caso de no llevarse a efecto, el vendedor podría optar por la resolución con retención de las cantidades entregadas en concepto de daños y perjuicios, o exigir el cumplimiento del contrato; 2º) Que con fecha 30 de marzo de 2009 se requirió mediante burofax a la actora para que el día 14 de febrero de 2008 (sic) acudiese a la Notaría de don Juan Antonio Madero García a las 12,00 horas a formalizar la escritura pública de compraventa, habiendo incumplido la actora con su obligación de concurrir a suscribir dicha escritura; 3º) Que la vivienda estaba terminada a fecha 27 de diciembre de 2007, según acta de recepción de la obra, estando la fecha fijada para un mes desde la obtención de la licencia de primera ocupación, es decir, que la obligación principal de la promotora, que era la construcción de la vivienda, estaba cumplida, sin posibilidad de verse frustrada en forma alguna, al tener garantizadas mediante aval las cantidades entregadas a cuenta del precio, siendo además un hecho irrefutable que las viviendas están construidas y habitadas; aunque lo que ocurre es que la actora, sabedora de que se ha producido una desaceleración de la economía, quiere actuar más como especuladora que como consumidor final, y prefiere no cumplir con sus obligaciones; 4º) Que la actora viene obligada a otorgar la escritura pública de compraventa tanto de la vivienda, de las plazas de aparcamiento, y a pagar las cantidades estipuladas, que ascienden a un total de 150.960 euros; 5º) Que la actora viene obligada además al pago de los intereses de demora pactados al tipo del 15% anual, de conformidad con lo recogido en el último párrafo de la estipulación sexta del contrato de compraventa, desde la fecha de incomparecencia a la firma de la escritura pública de compraventa, que tuvo lugar en día 13 de abril de 2009, así como el pago de los gastos comunidad de propietarios e IBI, y al abono de los gastos que se están produciendo a la promotora por la no subrogación en el préstamo hipotecario; 6º) Que debido a circunstancias del mercado inmobiliario, la promotora se ha visto en la necesidad de poner a la venta viviendas iguales a la adquirida por la Sra. Paloma a un precio inferior en una cuantía de 11.600 # (sin IVA, es decir, de los 160.000 a 148.000 #), siendo éste el precio al que se le compele a la demandante reconvenida a adquirir la vivienda. Alternativa y/o subsidiariamente, ante el supuesto de que la actora reconvenida no admita o se allane a la reconvención, solicita se le condene a la pérdida de las cantidades entregadas, en concepto de daños y perjuicios expresamente pactados en la estipulación sexta del contrato, y al pago de las costas. La actora reconvenida se opuso a la demanda reconvencional, basándose en síntesis en los mismos hechos de su demanda, negando que el retraso en la entrega sea una simple demora, siendo el mismo debido únicamente a la conducta de la promotora, insistiendo en haber resuelto previamente el contrato, y añadiendo que en la estipulación cuarta del contrato, se recogía que la parte vendedora debería suscribir con la entidad CAJASUR, una póliza de avales que cubriese la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y aunque la promotora vuelve a insistir en que existe el aval, la codemandada CAJASUR, en su contestación a la demanda, niega categóricamente este hecho.



CUARTO .- El análisis del primer motivo del recurso, que parte del incumplimiento por la promotora de la fecha de entrega, que en la sentencia recurrida se considera como un mero retraso susceptible de indemnización no solicitada, hace preciso exponer los hechos relativos a las vicisitudes del contrato y de la ejecución de la obra que resultan de la documental obrante en autos, de los que se colige: 1º) Que con fecha 2 de junio de 2005 suscribió con la mercantil CH PROMOTORA 2003, S.L. un contrato privado de compraventa de la vivienda en construcción, y con fecha 22 de octubre de 2004, dos reservas por dos plazas de aparcamiento (documentos 1 a 4 de la demanda, folios 11 a 28); 2º) Que en la cláusula 5ª párrafo 3º del contrato de compraventa (documento 1 de la demanda, folio 14) se establece que la finalización de las obras se fija en 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo; 3º) Que el acta de replanteo previo al inicio de la ejecución de las obras aparece firmada por la dirección facultativa con fecha 28 de noviembre de 2005 (folio 89); 4º) Que con fecha 27 de diciembre de 2007 se firmó el acta de recepción de la obra por la promotora y la constructora (folio 90); 5º) Que con fecha 17 de septiembre de 2008 doña Paloma remitió a CH PROMOTORA 2003, S.L. burofax en el que hacía constar que habiendo transcurrido con creces el plazo previsto para la entrega de la vivienda en la cláusula quinta del contrato, sin que la misma se haya entregado, y habiéndose efectuado modificaciones no consentidas de la estructura de la cocina, no está interesada en su adquisición, por lo que al amparo de la cláusula quinta del contrato y de la ley 57/1968 de 27 de julio, da por rescindido el mencionado contrato de compraventa a todos los efectos y requiere a la vendedora para que le devuelva el importe de 25.410. 21 euros (documento 6 de la demanda, folio 29); 6º) Que con fecha 2 de octubre de 2008 el abogado de CH PROMOTORA 2003, S.L. remitió burofax a la actora no aceptando la rescisión, alegando que el retraso producido ha sido motivado por cuestiones complejas de fuerza mayor, completamente ajenas a la promotora, todas en la actualidad solventadas, estando en condiciones de proceder de inmediato a la entrega de la vivienda, indicándole que en breve recibirá la comunicación pertinente para que acudan a la notaría indicada en el contrato para formalizar la correspondiente escritura de compraventa, no produciendo el retraso en el cumplimiento de las obligaciones la resolución del contrato, y añadiendo que las modificaciones producidas durante la ejecución de las obras han sido por necesidades de la misma, siempre a propuesta de la dirección facultativa, que no han ido en detrimento de calidad y aumento del precio de la vivienda (documento nº 7 de la demanda, folio 32); 7º) Que con fecha 22 de diciembre de 2008 la promotora remitió carta a doña Paloma manifestándole haber contactado en múltiples ocasiones para informarle del estado de la obra y las condiciones para su entrega, sin que haya mostrado interés en proceder a la firma de la correspondiente escritura, y que de continuar en dicha actitud, en un plazo no superior a 30 días recibirá notificación expresa para comparecer en la Notaría, y en caso de incomparecencia se levantará la oportuna acta notarial y en base a dicho incumplimiento, la promotora en virtud de las condiciones Tercera y Octava, procederá a resolver o exigir el cumplimiento del contrato (documento 8 de la demanda, folio 34); 8º) Que la licencia de primera ocupación fue otorgada por la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Torremolinos en fecha 6 de junio de 2008 (folio 87); 9º) Que con fecha 13 de abril de 2009, con posterioridad a la presentación de la demanda rectora del procedimiento, que tuvo entrada en Decanato el 30 de enero de 2009, el apoderado de CH PROMOTORA 2003, S.L. compareció ante el notario don Juan Antonio Madero García haciendo constar que mediante burofax de fecha 30 de marzo de 2009 había sido citada para el 13 de abril de 2009, entre otras, doña Paloma , para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de su vivienda, no habiendo comparecido, reservándose la facultad de dar por resuelto los contratos con retención de las cantidades entregadas o bien exigir judicialmente el cumplimiento del mismo, extendiendo el señor Notario acta de la referida incomparecencia (folios 91 a 98).



QUINTO.- De acuerdo con lo expuesto en la precedente fundamentación jurídica respecto de los hechos relevantes para decidir sobre el incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega, debe tenerse en cuenta que en el contrato se establecen dos plazos, el primero en la estipulación quinta, en el que se prevé la finalización de las obras en el plazo de 20 meses desde la firma por el arquitecto del acta de replanteo.

Habiendo sido firmada dicha acta con fecha 28 de noviembre de 2005, el plazo de 20 meses para la finalización de las obras tuvo lugar el 28 de julio de 2007, constando que las mismas finalizaron el 27 de diciembre de 2007, es decir, cinco meses después. Consta en el contrato un segundo plazo en la estipulación sexta, en la que se establece textualmente: 'Los inmuebles serán entregados a LA PARTE COMPRADORA en el plazo máximo de un mes a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, salvo que medie justa causa o fuerza mayor y siempre que LA PARTE COMPRADORA haya cumplido la totalidad de las obligaciones que incumben. LA PARTE COMPRADORA deberá hacerse cargo de los inmuebles en el plazo máximo de 30 días a contar desde la notificación de la puesta a disposición de los inmuebles, y si no lo hiciese, LA PARTE VENDEDORA podrá optar por resolver el presente contrato, con la retención de las cantidades entregadas hasta dicho momento como indemnización por daños y perjuicios, o exigir a LA PARTE COMPRADORA el cumplimiento del presente contrato, en cuyo caso las Cantidades pendientes de pago devengará a favor de LA PARTE VENDEDORA un 15% de interés anual, en concepto de penalización por demora.' . En el presente caso, como se ha expuesto, el acta de recepción de la obra está fechada el 27 de diciembre de 2007, la licencia de primera ocupación otorgada por Junta Local de 6 de junio de 2008, según certificado expedido el 9 de junio de 2008 (folio 87), y la primera notificación de la promotora a la recurrente es en contestación al burofax resolutorio de la actora y solo se manifiesta que se está en condiciones de entregar la vivienda, indicándole que se le remitiría comunicación para comparecer a la Notaría, y la siguiente recibida es la carta con acuse de recibo aportada con la demanda de fecha 22 de diciembre de 2008 (aunque con evidente error aparece fechada en 2009, en fecha posterior a la propia demanda), y en dicha misiva se le decía que se procedería a citarle a la Notaría para el otorgamiento de la escritura, es decir, más de seis meses después del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, y no es hasta el 30 de marzo de 2013 cuando se convoca a la compradora para otorgar la escritura pública para el día 13 de abril de 2009, después de la demanda presentada que tuvo entrada en el Decanato con fecha 30 de enero de 2009, aunque antes del emplazamiento en la presente litis. Y en los tres casos, las comunicaciones con la recurrente se producen después de que la misma remitiera el burofax con fecha 17 de septiembre de 2008, comunicando la resolución del contrato. Por tanto, se constata que la promotora demandada incumplió tanto el plazo de finalización de las obras como el plazo de entrega de la misma, porque desde la licencia de primera ocupación a la notificación de diciembre transcurren 5 meses, e incluso atendiendo a la carta de 22 de octubre de 2008, habrían transcurrido más de tres meses desde la licencia de primera ocupación, excediendo del plazo máximo de un mes previsto en la estipulación sexta, y la efectiva puesta a disposición solo se produce tras la comunicación de 30 de marzo de 2013, que cita para comparecer en la Notaría. Ahora bien, como señala la STS de 11 de abril de 2013 no es necesario asimilar el plazo de terminación de la obra, al plazo de entrega, cuando las partes contractualmente los diferenciaron, aunque en este caso, hubo retraso en ambos. Llegados a este punto, se trata de analizar si estamos ante un retraso resolutorio, como pretende la recurrente, o ante un mero retraso susceptible únicamente de generar indemnización a favor de la actora, como se mantiene en la sentencia apelada. La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 resume la doctrina jurisprudencial sobre la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega, señalando que el incumplimiento que constituye el presupuesto de la resolución de contratos con obligaciones recíprocas ( art. 1124 CC ), de acuerdo con la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC núm.

369/2008 y 21 de marzo de 2012, RC núm. 931/2009 ) ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)) cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», y en el caso de la compraventa, cuando se prive al comprador de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC , en relación con el artículo 1445 CC ). Y la misma Sentencia añade, con respecto al plazo de entrega, que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento, recordando, con cita de la STS de 12 de abril de 2011, RC núm. 2100/2007 , que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican los artículos 3__h6_1104art>1101 CC , 1096 CC y 1182 CC , pero no necesariamente a la resolución, siendo además necesaria para que opere ésta, que quien la promueve haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». O como señalara la STS de 5 de febrero de 2013 , para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento se han esgrimido por autorizada doctrina varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por 'producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'.



SEXTO.- Debe analizarse de acuerdo con la jurisprudencia expuesta si en este caso el plazo de entrega era un elemento esencial del contrato. Examinados los términos del contrato, y en concreto la estipulación sexta, podemos colegir la importancia otorgada por las partes al plazo de entrega de las obras, hasta el punto de que se establecía un plazo máximo para la misma de un mes a contar desde la obtención de la autorización administrativa para su ocupación, debiendo hacerse cargo la compradora de los inmuebles en el plazo máximo de treinta días, previéndose una condición resolutoria expresa para el caso de que la parte compradora no lo hiciese. Y el hecho de que no se contemplara dicha condición resolutoria para el supuesto inverso, para el caso de que fuera la parte vendedora la que no cumpliere en dicho plazo máximo no priva de esencialidad al plazo de entrega por cuanto así se desprende del contrato, resultando aplicable el art. 1124 CC . En el presente caso, esta Sala considera que el retraso ha sido susceptible de generar una insatisfacción de las expectativas de la apelante o generar la frustración del fin del contrato, en los términos de la STS de 10 de noviembre de 2011 y posteriores que la citan, ya que habiéndose celebrado el contrato con fecha 2 de junio de 2005, finalizadas las obras el 27 de diciembre de 2007 y obtenida la licencia de primera ocupación el 6 de junio de 2008, transcurren más de nueve meses hasta que la promotora remite con fecha 30 de marzo de 2013 un burofax a la actora para comparecer en la Notaría el 13 de abril de 2009 (después de la interposición incluso de la presente demanda, y de conocer la voluntad de resolver el contrato hacía más de seis meses), ya que las otras dos cartas remitidas, posteriores todas a la notificación resolutoria de la apelante, se limitan a comunicar que en un breve plazo (que no fue tal) se le citaría para comparecer en la Notaría, pero sin que haya habido una efectiva puesta a disposición de los inmuebles, y sin que haya causa alguna que justifique esta dilación, ni la promotora demandada haya acreditado que lo hiciera con anterioridad, limitándose en la contestación a la demanda a afirmar (folio 70), sin sustento probatorio alguno, que se le requirió a la actora por el mes de julio de 2008 a fin de proceder al otorgamiento de la escritura pública. El hecho de que finalmente las viviendas hayan sido finalizadas y estén en condiciones de ser habitadas no ha de suponer en todo caso que nos encontremos ante un mero retraso, porque hay que valorar en cada caso la entidad del mismo, y en este supuesto no estamos ante un simple retraso de varios días o de un mes, sino de nueve meses. Por tanto, procede el reconocimiento de la facultad resolutoria del comprador, que dimana de lo dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil , por la existencia de un incumplimiento que incluso excedió de los beneficiosos términos en que la promotora había previsto en el contrato el cumplimiento de su obligación de entrega, al mes de la concesión de la licencia de primera ocupación. Con este criterio, las SSTS de 28 de junio de 2012 y 21 de marzo de 2013 . Por ello, la apreciación del carácter esencial del citado incumplimiento es suficiente para amparar tanto la pretensión resolutoria del contrato privado de compraventa como la condena a la restitución de las sumas entregadas más intereses, por importes respectivos de 26.120 euros y a 5.127,22, cantidades no controvertidas, y convierte en innecesario el examen de los demás motivos de apelación. Ahora bien, en el recurso se solicita la estimación de la demanda interpuesta por la apelante en la que solicitaba la condena solidaria de la promotora demandada y de la entidad financiera. La absolución de esta última no ha sido objeto de ninguno de los motivos del recurso, limitándose a decir en la alegación cuarta que difiere de la sentencia ya que a dicha a parte no le corresponde acreditar la existencia del aval, y que si la entidad Cajasur en la contestación a la demanda negó su existencia, existe igualmente un incumplimiento contractual, compartiendo esta Sala la argumentación de la Sentencia recurrida, no pudiendo ser objeto de pronunciamiento dicho incumplimiento al haberse introducido ex novo en la contestación de la demanda reconvencional. No obstante, el reconocimiento de la facultad resolutoria de la apelante no puede comportar como se pretende en el recurso la estimación íntegra de la demanda, debiendo confirmarse el pronunciamiento de la sentencia apelada absolutorio de la entidad CAJASUR - hoy BBK Bank Cajasur, S.A.U.-, con imposición de las costas causadas a la misma a la actora, ya que no procede su condena, pues la obligación que le impone la ley 57/1968 es la de que las cantidades entregadas a cuenta se ingresen en una cuenta especial (artículo primero, segunda ), pero la norma no le impone la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora ( STS de 5 de febrero de 2013 ). Por todo lo expuesto, procede la estimación de la demanda formulada por Dª Paloma frente a CH PROMOTORA 2003, S.L., debiendo declarar la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 2 de junio de 2005, por el que la actora adquiría la vivienda en planta NUM000 , ático, nº 22, de la promoción ' DIRECCION000 ' sita en Torremolinos, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , que llevaba incluida la plaza de garaje y trastero pendiente de confirmar el número, así como de los dos aparcamientos referidos en los contratos de reserva de 21 de octubre de 2004, condenando a la entidad CH PROMOTORA 2003, S.L. a la devolución de la suma de 26.120 euros y al pago de 5.127,22 euros en concepto de intereses devengados conforme a la Ley 57/1968 (sin perjuicio de ulterior liquidación), con imposición de costas a la promotora codemandada. La estimación de la demanda principal conlleva la desestimación de la demanda reconvencional.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso planteado frente a CH PROMOTORA 2003, S.L.. Y respecto de la codemandada BBK Bank Cajasur, S.A.U. - antes CAJASUR - , al haber sido desestimado el recurso respecto de la acción ejercitada frente a la misma, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada a dicha parte han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paloma , representada por el Procurador de los Tribunales D. Angel Fernández Bernal, frente a CH PROMOTORA 2003, S.L., representada por la Procuradora Dña. Mª Isabel Martín Aranda, y frente a BBK BANK CAJASUR S.A.V. representada por el Procurador D.

Alfredo Gross Leiva, contra la sentencia de 18 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Málaga en autos de juicio ordinario número 279/2009, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocar parcialmente la Sentencia, y acordar la estimación de la demanda formulada por la apelante frente a CH PROMOTORA 2003, S.L., y la desestimación de la demanda reconvencional formulada por dicha parte, y declarar la resolución del contrato privado de compraventa suscrito entre las partes en fecha 2 de junio de 2005, por el que la actora adquiría la Vivienda en planta NUM000 (Ático) número NUM001 , de la promoción 'Loma del Colegial' sita en Torremolinos, DIRECCION000 nº NUM002 , incluida plaza de garaje y trastero, pendiente de confirmar el número correspondiente a cada una de ellas, así como de los dos aparcamientos referidos en los contratos de reserva de 21 de octubre de 2004, condenado a la entidad CH PROMOTORA 2003, S.L. a la devolución de la suma de 26.120 euros y al abono de 5.127,22 euros en concepto de intereses devengados conforme a la Ley 57/1968 (sin perjuicio de ulterior liquidación), con imposición a la promotora demandada de las costas causadas en la instancia a la actora, sin pronunciamiento sobre las costas en esta alzada; y debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Paloma frente a BBK Bank Cajasur, S.A.U. - antes CAJASUR - y confirmar el pronunciamiento absolutorio de la entidad BBK Bank Cajasur, S.A.U. - antes CAJASUR -, imponiendo a la parte apelante las costas causadas a dicha entidad en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-