Sentencia Civil Nº 768/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 781/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 781/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 198/2012

S E N T E N C I A Nº 768/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

DON ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 198/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de D. Hipolito , representado por la procuradora D. Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigido por la letrada D. VANESSA VELEZ HERNANDEZ, contra D. Regina , representada por el procurador D. JUAN EMILIO CUBERO ROYO y dirigido por la letrada DOÑA ANA MARIA ABION LAVILA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2013, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:' Estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maribel Pereira Mañas en nombre y representación de D. Hipolito y asistido por la Letrada Dª Vanessa Vélez contra Dª Regina representada por el Procurador D. Juán Emilio Cubero Royo asistido por la Letrada Dª Ana María Abión Lavilla debo de declarar la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Se acuerda la adopción de las siguientes medidas provisionales:

PRIMERA.-Atribución de la guarda y custodiade la hija menor Virginia al padre siendo la guarda y custodia compartida por ambos progenitores.

SEGUNDA.- Régimen de visitasse acuerda establecer el siguiente régimen de visitas a favor de la madre sobre la hija menor Virginia :

a)Con carácter principal aquel que fijen madre e hija de mutuo acuerdo.

b)Con carácter subsidiario no procede modificar el actual por lo que se deberá seguir con el establecido en la Sentencia dictada por este juzgado de fecha 8 de julio de 2008 .

c)Por lo que se refiere al hijo Millán no ha lugar a fijar pensión de alimentosa cargo del padre, por extinción de dicha pensión.

d) Pensión de alimentosen cuando la hija menor Virginia se acuerda fijar la cantidad de (250 euros mensuales) DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS a cargo de la madre, dicha cantidad deberá hacerse efectiva por la madre en la cuenta bancaria que a estos efectos designe el padre, por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes, y será revalorizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

e)Los gastos extraordinariosgastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua serán abonados la mitad por ambos progenitores, los demás gastos extraordinarios que genere la menor deberán ser abonados la mitad por cada progenitor.

Sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona en fecha 14 de marzo de 2013 , en los autos de modificación de medidas 198/2012, ha sido recurrida por la parte demandada en el sentido de solicitar que se establezca la guarda y custodia de la menor Virginia de forma compartida por ambos progenitores sin fijar pensión de alimentos para la menor; que se establezca una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Pio , en la cuantía de 300.- euros al mes con cargo al padre y que se determinen los gastos extraordinarios en la forma establecida en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 23 de diciembre de 2009, sección 12, rollo 799/2009 .

La parte adversa se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto por la actora en todos sus extremos, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia y la condena en costas del mismo a la parte recurrente. También el ministerio fiscal ha solicitado la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La parte demandada reitera en su recurso de apelación la solicitud, que formuló en la contestación a la demanda, relativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad por meses alternos, en lugar de la atribución de la guarda y custodia de la menor con carácter exclusivo al padre, que realiza la sentencia recurrida. Este motivo de recurso debe ser desestimado por las razones que se indicarán a continuación, si bien previamente se enumeran los hechos que han resultado acreditados, a través de la prueba aportada a este procedimiento, y que se consideran relevantes para la adopción de la medida personal de la guarda de la menor.

Consta probado en este procedimiento que en la sentencia de divorcio, de fecha 8 de julio de 2008 , se atribuyó la guarda de la hija menor de edad a la madre, mientras que la guarda del hijo Pio , se atribuía al padre. Desde el mes de abril de 2009 la hija Virginia se trasladó a vivir con su padre y su hermano. La demanda de modificación de medidas ha sido presentada, en fecha 28 de febrero de 2012, por el padre de la menor en el sentido de solicitar la guarda de la misma con carácter exclusivo, y ha sido en la contestación a la demanda cuando la madre ha formulado la solicitud de guarda y custodia compartida por ambos progenitores. La madre de la menor ha admitido, tanto en la contestación a la demanda como en el interrogatorio de preguntas practicado en la vista, que la menor reside con su padre voluntariamente y no desea modificar la situación actual. Este hecho consta acreditado, asimismo, a través de la prueba de exploración, practicada en el procedimiento de modificación provisional de medidas, de la hija menor, que actualmente tiene 16 años de edad.

En este caso se plantea la modificación de una medida que fue acordada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del CC de Cataluña. Esta Sala ha declarado en múltiples ocasiones (SAP de 15 de mayo de 2013 y muchas otras) que para la modificación del régimen de custodia anterior al Libro II, según la disposición transitoria tercera del mismo, no es necesario ningún cambio de circunstancias, y basta el cambio legislativo, si bien hay que analizar siempre el interés de los menores.

En el CC de Cataluña (art. 233-11 ) se establecen, además, una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los hijos menores de edad, entre los que cabe citar la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la opinión expresada por los hijos y la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

La parte recurrente no ha acreditado que concurran en este caso las circunstancias adecuadas para el establecimiento de la guarda y custodia compartida, ni, por ello, que la misma redunde en el interés de la menor. La voluntad expresada por la menor ha sido la de mantener la convivencia con el padre sin incrementar el tiempo de permanencia con su madre, mostrando una mayor vinculación afectiva con el primero, quien también se ha dedicado en mayor medida que la madre al cuidado de la hija. Lo cierto es que la hija reside voluntariamente con el padre desde el año 2009, sin que pueda considerarse que esta situación tiene un carácter provisional, debido al tiempo transcurrido. Por otra parte, tampoco se ha probado por la parte recurrente, que ambos progenitores mantengan una actitud de cooperación con el otro progenitor con el fin de asegurar la máxima estabilidad para la hija, como se precisa en el apartado 1.c) del citado artículo 233-11 del CCCat .

Las alegaciones que se formulan en el recurso, en relación con la convivencia de la menor con la abuela paterna durante la semana, -pues el padre ha trasladado su residencia a Piera, por motivos económicos-, son, como indica la parte adversa extemporáneas, y, conforme establece el artículo 456.1 LEC , no pueden ser objeto de examen en esta fase procesal, pues al no haberse introducido en el debate en primera instancia, no han podido ser objeto de contradicción, no habiendo podido aportarse por el demandante prueba en relación con las mismas.

Al desestimarse la solicitud de establecimiento de la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores decae la petición referida a la supresión de la pensión de alimentos de la hija, que se condiciona al establecimiento de la guarda y custodia compartida.

TERCERO.- Respecto de la solicitud que se formula en segundo lugar, referida al establecimiento de una pensión de alimentos en la cuantía de €300 al mes con cargo al padre, para el hijo mayor de edad, es preciso considerar que para el mantenimiento de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad el artículo 233- 4.1 del CCCat establece dos requisitos: en primer lugar, la convivencia del hijo con el progenitor que reclama los alimentos y, en segundo lugar, que no tenga ingresos propios ni esté en disposición de tenerlos.

En este caso la controversia se ha centrado en la capacidad económica del hijo, el cual trabaja haciendo suplencias hospitalarias, por lo que sus ingresos no son fijos. Sin embargo, con carácter previo a esta circunstancia, debe examinarse si el mismo ha convivido de forma ininterrumpida con alguno de sus progenitores. No constituye un hecho controvertido que el hijo mayor de edad decidió trasladar su residencia a la localidad de Murcia, con la voluntad de vivir allí con su pareja sentimental y de trabajar allí. Por ello, no puede considerarse que concurra en este caso el primero de los requisitos legalmente previstos, es decir, que el hijo mayor de edad haya convivido de forma ininterrumpida con el progenitor que reclama los alimentos, pues el mismo dejó de convivir con sus progenitores voluntariamente cuando se trasladó a Murcia con la finalidad de residir allí.

Debe desestimarse, pues, el segundo de los motivos del recurso, por el hecho de no concurrir las circunstancias legalmente previstas para el mantenimiento de la pensión de alimentos para los hijos mayores de edad como consecuencia de la crisis matrimonial, sin perjuicio de la facultad que tiene el hijo de ejercer la acción de reclamación de alimentos entre parientes, en su caso y siempre que concurran los presupuestos legales establecidos.

Procede mantener, en cambio, la definición de los gastos extraordinarios que se efectúa en la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 , en la que se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio, conforme solicita la parte recurrente en su recurso, pues no se ha alegado ninguna razón por la que este concepto deba ser modificado y la parca descripción sobre los gastos extraordinarios que se efectúa en la sentencia recurrida puede originar problemas de interpretación al no referirse a la forma de asumir el coste de los mismos en función de su diversa naturaleza, como hace, sin embargo, la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009 .

CUARTO.- Dispone el artículo 398.2 de la LEC que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales invocados y demás pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Regina contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Barcelona , en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso 198/2012, siendo parte apelada Don Hipolito y el ministerio fiscal, y acordamos revocar la referida resolución únicamente respecto del apartado e) de su parte dispositiva, referido a los gastos extraordinarios, cuya definición no se modifica, manteniéndose la establecida en el procedimiento del divorcio.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.