Sentencia Civil Nº 768/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 108/2014 de 12 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000770

Recurso de Apelación 108/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 1184/2012

APELANTE: D. Agapito

PROCURADORA: Dña. PURIFICACIÓN RODRÍGUEZ ARROYO

APELADA: Dña. María Purificación

PROCURADORA: Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a doce de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1184/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Agapito , representado por la Procuradora doña Purificación Rodríguez Arroyo.

De la otra, como apelada doña María Purificación , representada por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª Purificación Rodríguez Arroyo en nombre y representación D. Agapito frente a Dª María Purificación representada por el procurador Dª Fuencisla Martínez Mínguez se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las mediadas acordadas en al la sentencia de relaciones paterno filiales dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Coruña el día 3 de Noviembre de 2009 en los siguientes extremos:

El régimen de visitas del padre con los menores será un fin de semana al mes con preferencia para la elección de aquel que sea puente, debiendo comunicar a la elección en los cinco últimos días del mes anterior.

En todo caso Dª María Purificación podrá disfrutar de la compañía de los menores un puente al año, que notificara a D Agapito en los cinco primeros días de cada años.

Las recogidas y las entregas se realizaran en el domicilio materno y en horario de 18 horas a 20 horas del último día del periodo.

Si el fin de semana elegido por el padre no es puente la visita será desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad y verano serán por mitad, y las de Semana Santa por años alternos, correspondiendo en los años pares a D Agapito , manteniéndose en lo demás los turnos vacacionales en los términos fijados en la sentencia de relaciones paterno filiales.

No ha lugar a la modificación del importe de la pensión de alimentos fijada.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Agapito , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña María Purificación y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Agapito , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de octubre de 2013 , que estima solo en parte la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, modificando el régimen de estancias y visitas, sin dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos menores.

Se alega como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, y acordando:

1º. Modificar la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para sus hijos a 120 € al mes para ambos menores, 60 € para cada menor.

2º. Se extinga la obligación de abonar los alimentos el mes que los menores pasan con su padre.

3º. Que la madre contribuya a la mitad de los gastos de desplazamiento de los menores a La Coruña para estar con su padre.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, e interesa que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

La controversia entre las partes, se ciñe principalmente a la cuantía de la pensión de alimentos de los dos hijos menores Prudencio y Virtudes , que fue establecida por el acuerdo de las partes en el Auto de Medidas Provisionales de 24 de septiembre de 2009, en los autos nº 769/2009, que posteriormente se plasmaron en el Convenio Regulador de fecha 22 de septiembre de 2009, aprobado por Sentencia de 3 de noviembre de 2009 , dictada por el Juzgado nº 3 de Familia de A Coruña, en los autos nº 1129/2009, que la fijaba en 272,50 € para cada hijo, en total 545,10 € mensuales, actualizable anualmente, y el 50% de los gastos extraordinarios; el padre en la demanda, que da lugar a la sentencia recurrida, solicita que se acuerde una pensión de alimentos de 120 € para los dos hijos y solo en once meses, como en el recurso de apelación; la madre interesa que se mantengan las medidas acordadas en el Convenio Regulador y aprobadas en la sentencia de 2009, y el Ministerio Fiscal en el acto de la vista solicitó que se fijar una pensión alimenticia de 200 € para cada hijo en total 400 € mensuales; la sentencia no da lugar a la modificación de la pensión de alimentos de los menores con cargo al padre.

También se interesa que la madre colabore por mitad a los gastos de desplazamiento de los menores.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, que solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados, entre otros, los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º De la relación entre las partes, nacieron los menores Prudencio y Virtudes , de 7 y 10 años en la actualidad.

2º Las medidas en relación con los menores se acordaron en el Convenio Regulador de fecha 22 de septiembre de 2009, aprobado por Sentencia de 3 de noviembre de 2009 , dictada por el Juzgado nº 3 de Familia de A Coruña, en los autos nº 1129/2009, donde se fijaba la pensión alimenticia en 272,50 € para cada hijo, en total 545,10 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable anualmente.

3º La ruptura formal de la convivencia de los padres, que se había desarrollado en A Coruña, se produce en septiembre de 2009. Durante la convivencia la madre no trabajaba aunque había obtenido una indemnización por un despido improcedente.

4º La presente demanda de modificación de medidas se presenta el 5 de octubre de 2012.

5º Durante la convivencia la familia mantuvo un buen nivel de vida, con domicilio en una zona residencial, colegios privado y concertado, y el padre trabajaba en varias empresas.

6º En la actualidad la madre trabaja y obtiene unos ingresos netos mensuales sobre los 1.200 € como reconoce en el interrogatorio.

La Sra. María Purificación con ayuda de su padre, hizo frente a la cancelación de la hipoteca que el Banco Popular tenia sobre la vivienda familiar, y liquidó la deuda que tenía como avalista del actor, y de la entidad mercantil Servicios Telecomunicaciones Aguiar S.L.

La madre y los menores viven en casa de los abuelos maternos, al no tener independencia económica para tener una vivienda propia. Los menores acuden a un colegio público, abonándose mensualmente los gastos de comedor por 203 € mensuales por los dos,

7º El padre no acredita sus ingresos en el año 2009, en que se pactó la pensión alimenticia. El Sr. Agapito es técnico especialista y constituyó diversas sociedades, figurando como socio único, o con otra persona, en todas ellas, relacionadas con la construcción, según sus propias manifestaciones, dedicadas a la instalación de tuberías, tubos y clave; que se gestionaban desde una ofician arrendada; obran en autos su participación como socio único o administrador de varias empresas, SERVICIOS AUXILIARES DE INGENIERIA INGETEC S. L.; VENTIGAL INSTALACIÓN DE AIRES INDUSTRIALLES S.L; GESTIÓN Y ACTIVIDADES PATRIMONIALES ZANIT S.L.; INSTALACIONES PROYECTOS Y SERVICIOS STA-SCR S.L.; INDATA SISTEM 2006 S.L.; SERVICIOS TELECOMUNICACIONES AGUIAR S.L.; ARUSU S.A.; además de participaciones en varias sociedades, cuentas bancarias, en el extranjero, Mónaco y Suiza, una SICAV para la gestión patrimonial.

A fecha de la vista varias de las empresas figuran un cierre de hoja registral por inactividad, pero de baja de actividades económicas únicamente INDATA SISTEM 2006 S.L. y SERVICIOS AUXILIARES DE INGENIERIA INGETEC S. L., desde el año 2010 y 2011.

Existe constancia de que ha mantenido actividades fuera de España, así el 11-2-2009, fue designado apoderado de la entidad ARASU A.A. domiciliada en la Republica de Panamá (folio 132-134). Figura a su nombre en los años 2008 y 2009, una cuenta en el Banque Populaire Cote D`azur en Mónaco, aperturada el 9 de marzo de 2009; otra en el Credit Suisse en Zurich, desde donde se gestionan acciones del mercado de valores en España y fondos de una SICAV, contando con tarjeta visa oro (folios 135-194).

Figura como apoderado en la empresa Grupo Poinst S.L. constituida en el año 2013, sobre la que no se acredita sus movimientos económicos.

En el año 2010, figuran las nóminas aportadas (septiembre, octubre y noviembre) de la mercantil Servicios Auxiliares de Ingeniería, en las que con una antigüedad de 1-10-2008, percibía unos ingresos netos de 1.166 € mensuales. Se aporta copia del Borrador de la Declaración del IRPF del año 2010.

El Sr. Aguijar figura como demandante de empleo, inscrito el 31-10-2011, habiendo solicitado la baja en el régimen especial de autónomos, el 3- 5-201, aunque la demanda se presenta en el año 2013.

8º. La pensión de alimentos establecida en la sentencia, solo se abono durante un tiempo, difieren las partes en la fecha en que se dejó de abonar, si fue en 2010 o 2011, a la fecha de la vista celebrada el 16 de octubre de 2013. Tampoco se abona el 50% de los gastos extraordinarios. El padre si abona los gastos de desplazamiento para estar con los menores y de fin de semana.

9º. El padre aporta un contrato de arrendamiento firmado por el actor de fecha 1-10-2010, con una renta mensual de 450 € mensuales. En el interrogatorio manifiesta que se lo abonan sus padres y su abuela, pero no se acredita.

Valorada la prueba obrante es indudable que el padre no ha acreditado los ingresos que tenia por todos los conceptos, empresas o cuentas bancarias que figuraban a su nombre, al tiempo de la ruptura en el año 2009, y que a él le correspondía la carga de la prueba, para poder acreditar la disminución de sus ingresos, los datos obtenidos han sido aportados fundamentalmente por la madre de los menores; igualmente es cierto que el padre ha dejado de cumplir las obligaciones para con sus hijos al no abonar la pensión alimenticia, de carácter prioritario por ser menores, que no pueden obtener sus propios ingresos, y además, haciéndolo de un modo total, ni siquiera ha sido parcial, abonando lo que pudiera en cada momento; no se acredita tampoco las circunstancias ni hechos que han conllevado que de una económica que se puede decir prospera, con una actividad empresarial y patrimonial elevada, con una buena formación profesional y experiencia en el mundo laboral, como se supone con una SICAV y cuentas en el extranjero, y la creación de las empresas citadas, se haya podido pasar a la situación que se describe; solo muy posteriormente en octubre de 2012, presenta la demanda de modificación de medidas; también es significativo que a pesar de sus continuas manifestaciones de que no tiene trabajo ni ingresos no ha tenido asistencia de oficio ni ha solicitado la asistencia jurídica gratuita; por último hay que poner de manifiesto que la cantidad ofrecida no es ni siquiera, la que, en la actualidad y con carácter generalizado, se viene considerando el mínimo vital necesario para atender a las necesidades básicas de un menor, en consecuencia esta Sala considera que debe de mantenerse la sentencia recurrida, y las pensiones alimenticias establecidas para los menores en el Convenio Regulador, porque aunque la parte recurrente no esté conforme con lo resuelto en la sentencia, se considera que las circunstancias anteriormente reseñadas no acreditan una modificación de carácter sustancial de las circunstancias que permitan deducir la pensión alimenticia de los hijos, que los propios padres pactaron, por lo que debe de mantenerse.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la Juzgadora de instancia, de la prueba obrante, que ha tenido oportunidad de conocerse y valorarse por esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe desestimarse

CUARTO.- Forma de abono de la pensión alimenticia.

Las partes pactaron que se abonara la pensión alimenticia mensualmente, es decir en doce mensualidades, modalidad que debe de mantenerse, no solo porque no existe causa para su modificación, sin perjuicio de la reducción de la pensión alimenticia acordada, sino también porque es evidente que hay gastos de carácter mensual en la vida de los menores, y otros que no se incluyen como gastos extraordinarios, pero que se ha de hacer frente a ellos al comienzo del curso escolar, es evidente que se tienen en cuenta y se compensan con el mes de vacaciones con el padre, por ello mayoritariamente las pensiones alimenticias se abonan ya sea en los mutuos acuerdos o en las resoluciones contenciosas en doce mensualidades.

Por todo lo expuesto el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- Pago de los viajes de las visitas y estancias.

Desde la presentación de la demanda, el actor interesa que la madre contribuya a los gastos de los desplazamientos de los menores para estar con su padre.

Las partes llegaron a un acuerdo en el acto de la vista en relación con el régimen de visitas y estancias de los hijos menores con su padre, prestando su conformidad el Ministerio Fiscal, excepto en los gastos de desplazamiento.

Si bien como regla general ambos progenitores deben de colaborar en los gastos de desplazamiento de los menores, cuando los padres viven en ciudades distintas, para fijar la proporción en que debe de fijarse la cuantía se han de tener en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto.

Por ello, sin perjuicio de reiterar los hechos y circunstancias puestas de manifiesto para poder establecer la pensión de alimentos de los hijos menores, que damos por reproducidos, en el presente motivo del recurso, además de éstos motivos se ha de tener en cuenta, que la madre tuvo que volver a Madrid a vivir todos en casa de sus padres por necesidad, al no estar trabajando en A Coruña, ni tener ingresos, que ha tenido que hacer frente a la deuda del banco del padre de las menores y de la suya propia, por tanto no se trata de un traslado irregular, de hecho el padre no se opuso, ni siquiera solicitó la valoración judicial, en aplicación del artículo 156 del Código Civil , por no compartir el criterio de la madre; la situación económica de cada progenitor, anteriormente expuesta; la ayuda de los abuelos paternos a los gastos de desplazamiento del padre y de los nietos, reconocida por el Sr. Agapito ; la escasa cuantía de pensión de alimentos establecida; para concluir, en el presente supuesto, que debe el padre de seguir abonando todos los gastos derivados de las estancias y visitas con sus hijos, desplazamiento y hotel en su caso.

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO. - Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Agapito , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 85 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 1184/12 entre dicho litigante y doña María Purificación , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada, todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0108 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe