Sentencia Civil Nº 768/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 58/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0006709

Recurso de Apelación 58/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas nº 1092/2013

APELANTE: D. Jacobo

PROCURADOR: D. ALBERTO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

APELADA: Dña. Zulima

PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PECHÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________________________________________

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 1092/13, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, teniendo como partes:

De una, como apelante, don Jacobo , representado por el Procurador don Alberto Fernández Rodríguez.

De otra, como apelada, doña Zulima , representada por la Procuradora doña María Teresa Rodríguez Pechín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de junio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia con nº 377/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Alberto Fernández Rodríguez en nombre y representación de D. Jacobo frente a Dª Zulima representada por la procuradora Dª María Tersa Rodríguez Pechín se acuerda sin pronunciamiento en costas:

1º- No ha lugar a la modificación del importe de la pensión de alimentos fijada en sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid .

2º- Se modifica el régimen de visitas fijado en la sentencia citada en el siguiente extremo:

D: Jacobo podrá estar en compañía de su hijo menor dos fines de semana alternos al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, así como dos tarde a la semana que a falta de comunicación en contrario por D. Jacobo con siete días de antelación será las de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta el día siguiente en que lo reintegrará al centro escolar.

Los puentes se unen al fin de semana.

D. Jacobo deberá comunicar a Dª Zulima con al menos quince días de antelación las visitas de fin de semana que se van a desarrollar.

Contra esta resolución cabrá recurso de apelación a interponer en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de la presente, haciendo saber a las partes que si presentarán escrito interponiendo recurso de apelación deberán acreditar, al tiempo de su interposición, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y consignaciones de este Juzgado en Banesto al nº de cuenta 3459/0000/02/1092/13.

Así por esta sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jacobo , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Zulima y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 14 de septiembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Jacobo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de junio de 2014, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitada por el actor, acuerda una modificación del régimen de visitas, y desestima la solicitud de reducción de la pensión alimenticia del menor, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la apreciación de la prueba e imposibilidad de cumplir el régimen de visitas establecido en la sentencia, segundo, error en la valoración de toda la prueba obrante. Solicita que teniendo en cuenta todo lo actuado, se dicte sentencia más ajustada a derecho teniendo en cuenta las alegaciones del cuerpo del escrito; sin que la parte realice una mayor concreción en el suplico del recurso.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, considerándola plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba practicada como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, y solicita que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Legislación y jurisprudencia aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- El interés del menor.

Con carácter previo a ponderar si se han modificado o no con carácter sustancial las circunstancias personales y familiares, para cambiar el régimen de visitas, es necesario poner de manifiesto, como se ha de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, del que debemos destacar que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años, como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, ambas en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. El art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece los criterios para otorgar la custodia y guarda del menor.

CUARTO.- Régimen de estancias visitas y comunicaciones.

Las partes pusieron fin a su relación y acordaron unas medidas de relaciones paterno filiales en relación con su hijo Valentina , nacido el NUM000 -2005, de 9 años en la actualidad; con fecha de 30 de junio de 2009, se dictó sentencia aprobando el acuerdo alcanzado y ratificado el 29 de junio de 2009, aclarada por Auto de 1 de septiembre, en el que en relación con el régimen de visitas se acordaba por las partes:

1º La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, alternándose y escogiendo los años pares el padre y los impares la madre.

2º El padre se comprometía a remitir el cuadrante de laboral de vuelos de cada mes a la madre, dentro del día siguiente a su recepción, y siempre antes de que termine el mes, con indicación de los dos fines de semana que puede tener al menor en su compañía.

3º El padre se compromete a cuadrar dos tardes entre semana, para recoger a su hijo desde la salida del colegio, hasta las nueve horas de la noche en verano y las ocho en invierno.

4º Se permite durante el tiempo en que le corresponde al padre estar con el menor que éste permanezca en el núcleo de la familia paterna.

La demanda que da lugar al presente procedimiento, pone de manifiesto que el menor ahora tiene ya cumplidos los 9 años (próximamente 10); las molestias para hacer sus deberes en una cafetería al ser imposible por la distancia entre los domicilios acudir a la vivienda del padre; las dificultades en los periodos de incidencias del padre, por lo que solicita que los dos fines de semana al mes se desarrollen 'siempre que sea posible'; y que las visitas con su padre de dos tardes a la semana sean pernoctando en el domicilio paterno, y reintegrándolo al colegio al día siguiente; y respecto a los periodos de incidencias del padre que se informará a la madre en cuanto sea posible sobre los días en que el hijo puede estar con su padre.

En la sentencia recurrida, se acuerdan dos fines de semana al mes, desde el viernes al lunes que se reintegrará al menor al colegio; dos tardes en semana con pernocta, martes y jueves; los puentes se unirán al fin de semana; fijando los días de antelación con los que se comunicarán a la madre, de siete días para los días entre semana, y de quince para los fines de semana.

En el recurso, se insiste en que, por las especiales circunstancias laborales en especial en los periodos de incidencias, es imposible cumplir fines de semana alternos y siempre determinados días de la semana establecidos en la sentencia recurrida, por la actividad laboral del padre, tripulante de cabina en Iberia y por los periodos de incidencias obligatoriamente existentes.

Teniendo en cuenta las circunstancias laborales del padre, su desconocimiento de los días libres con suficiente antelación, los periodos de incidencias, en que ha de estar disponible aunque finalmente no se trabaje, las peticiones del padre a lo largo del procedimiento; la edad del menor, que las medidas que se acuerdan han de tener un carácter de continuidad y permanencia; en beneficio del menor, procede modificar el régimen acordado en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes y de la flexibilidad y el buen entendimiento con el que, los padres han de ejercer el régimen que se establece, en beneficio de su hijo. Este régimen ha de ser distinto al establecido en la sentencia de instancia, y se concreta en la parte dispositiva de la presente resolución, aunque manteniéndose las dos tardes a la semana con pernocta, por considerarlo muy conveniente para el menor, máxime cuando no se pueden cumplir con toda su amplitud un régimen normalizado de estancias por la actividad laboral del padre; debiendo destacar la conveniencia de que las partes lleguen acuerdos y sean flexibles en el desarrollo del régimen de estancias, visitas y comunicaciones.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO.- Pensión de alimentos del hijo.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mayor de edad, cuando no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos al mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93.2 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación. Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos al hijo, es de ambos progenitores, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades del alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93.2 del CC , se ha determinar la contribución para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

Sentada la anterior doctrina aplicable a este supuesto, se han de valorar las circunstancias posteriores a la sentencia que establece la pensión alimenticia para poder comprobar si concurren o no los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia para su modificación. Para ello, es necesario partir de los siguientes hechos acreditados, por su especial relevancia:

1º La pensión alimenticia, en el presente supuesto, para el hijo menor Valentina , nacido el NUM000 -2005, se estableció por Sentencia de relaciones paterno filiales, que aprobaba el acuerdo de las partes, de fecha 30 de junio de 2009, autos nº 317/2009, del Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de Madrid, fijando una pensión de alimentos de 500 €, mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios.

En el acuerdo alcanzado por las partes no consta que se hiciera atribución del uso de la vivienda, ni tampoco en la sentencia se hizo pronunciamiento sobre la misma.

2º El Sr. Jacobo , mantiene el mismo puesto de trabajo que tenía en Iberia, como tripulante de cabina de pasajeros, teniendo ingresos fijos, y otros variables, como dietas.

Se aportan nóminas del año 2009, excepto la del mes de noviembre, (f. 18 a 21), con unos ingresos netos medios brutos entre los 3000 y 4.000 €, y netos entre 1.700 y 2000 €, reduciéndose cuando existe anticipo de dieta u otros conceptos, con una media sobre los 1.800 € y en el año 2012 el neto es entre 1.300 y 2.100 sin retenciones de anticipos; (f. 32 a 51), y las del año 2013 el neto es entre 1.26 e y 1.960, siendo la media de 1.300 €(f. 52 a 65, y 155 158); todo ello según la documentación aportada; y de enero a mayo de 2014 (f.159 a 166), se aportan nóminas de neto entre 1145 y 1765 €, con una media de 1.380 €.

Abona por la hipoteca de su vivienda privada, una cuota hipotecaria de 550,32 €, en el año 2013; contrato que se formalizó el 30-5-2008 (f. 81), cuyo uso no figura atribuido al menor, pero de hecho ha continuado viviendo en ella con su madre.

3º La madre tiene una buhardilla arrendada; ejerce como peluquera y maquilladora, en la misma vivienda y a domicilios.

4º Del menor no se acredita ningún cambio de circunstancias.

La parte recurrente en su demanda ponía de manifiesto que se habían visto aminorados los ingresos del padre; pero es que, además de ello la madre se mantiene en el que fue domicilio familiar, aunque no se hizo atribución de uso del mismo, donde desarrolla su profesión de peluquería y maquillaje y convive con ella su nueva pareja. De la valoración de toda la prueba obrante, en especial documental e interrogatorios de las partes por el visionado del CD esta Sala, ha de concluir, que existe una disminución de los ingresos del padre, como se deduce de las nóminas aportadas, desde el año 2012, manteniéndose en los años siguientes, como se ha puesto de manifiesto anteriormente y que le supone una pérdida media de unos 400 € mensuales; al mismo tiempo que, ya no dispone de la vivienda que le dejó un familiar para vivir sin abonar renta; ahora, convive con su nueva pareja colaborando con los gastos y suministros mensualmente; sigue abonando el préstamo hipotecario en su totalidad, por importe de 550,32 € mensuales los impuestos correspondientes de IBI y tasa de basura de la vivienda que ocupa mujer e hijo; y lo que es más importante, en este domicilio, convive también su actual pareja como se deduce de sus propias expresiones en el interrogatorio, sin perjuicio de intentar rectificarlas posteriormente, y que por ello, tiene obligación de contribuir a los gastos de la vivienda; la madre obtiene ingresos por el arrendamiento de su buhardilla, y por el desarrollo de su profesión; por todo ello, se ha de concluir que se considera que se han alterado las circunstancias con carácter sustancial y se debe de reducir la pensión alimenticia del menor que ha de abonar el padre a la cantidad de 440 € mensuales, desde la presente resolución a tenor de la doctrina del TS, en sentencias entre otras de 23 de marzo de 2014 , 18 de noviembre de 2014 , 23 de junio de 2015 y 16 de julio de 2015 , hasta la fecha de la presente resolución el padre deberá de abonar la cantidad de alimentos anteriormente establecida en sentencia.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse en parte.

SEXTO.- Costas

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede la condena en costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Jacobo , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2014, contra doña Zulima , por el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 85 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 1092/13 entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

1º Don Jacobo , podrá estar en compañía de su hijo, a falta de otro acuerdo entre las partes, dos fines de semana al mes, y con la amplitud máxima, desde el viernes a la salida del colegio, al lunes por la mañana que lo llevará al centro escolar, salvo que por circunstancias laborales resulte imposible, en cuyo supuesto solo será uno al mes.

Dos tardes a la semana, desde la salida del colegio al día siguiente que lo reintegrará al centro escolar.

El padre deberá de remitir por el medio más rápido en las 24 horas siguientes a recibirlos el cuadrante laboral de vuelos, siempre antes de finalizar el mes, con los días y fines de semana en que el menor estará con él. Igualmente en los periodos en que se encuentra de incidencias en su trabajo, pondrá en conocimiento de la madre en las 24 h siguientes a su conocimiento los días en que no vuela la programación de vuelos de las incidencias, y se realizaran las visitas o estancias con el menor.

El menor podrá comunicar diariamente con su padre, por cualquier medio telemático, excepto los que por sus viajes, le resulte imposible al padre.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, alternándose y escogiendo los años pares el padre y los impares la madre.

El tiempo que le corresponde al menor estar con su padre, permanecerá en el núcleo familiar paterno, pudiendo delegar en su persona de su confianza y bajo su responsabilidad en otro familiar o persona para sus entregas o recogidas en el centro escolar o domicilio de la madre del menor.

Teniendo en cuenta la actividad laboral del padre, ambos progenitores deberán tener flexibilidad en la concreción de las estancias, visitas y comunicaciones, por el bien del menor.

2º Don Jacobo abonará como pensión de alimentos del hijo menor la cantidad de 440 € mensuales, en doce mensualidades, a doña Zulima , en la cuenta que designe, en las mismas condiciones establecidas en el acuerdo ratificado por las partes en la comparecencia de 29 de junio de 2009, desde la fecha de la presente resolución; hasta esta fecha se abonará la cantidad anteriormente establecida en la sentencia 30 de junio de 2009 .

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Jacobo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0058 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe