Sentencia Civil Nº 768/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1541/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0237102

Recurso de Apelación 1541/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 959/2015

APELANTE:D. Matías

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES PÉREZ GORDO

LETRADO: D. RAFAEL VICENTE HELLÍN CERVANTES

APELADA:Dña. Celestina

PROCURADOR: D. AGUSTÍN ROBERTO SCHIAVON RAINERI

LETRADO: D. PIERRE SCHUARZ DE SILVA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

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En Madrid a 28 de octubre de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 959/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Matías , representado por la Procuradora doña María Dolores Pérez Gordo y asistido por el Letrado don Rafael Vicente Hellín Cervantes

De la otra, como apelada doña Celestina , representada por el Procurador don Agustín Roberto Schiavon Raineri y defendida por el Letrado don Pierre Schuarz de Silva.

Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Madrid se dictó Sentencia con nº 245/16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. Shiavon Rainieri, en nombre y representación de Dª . Celestina , contra D. Matías , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, sin que proceda fijar la pensión compensatoria solicitada por la demandante.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de Apelacion ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Matías , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Celestina escrito de oposición, en tanto que el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Sr. Matías muestra su discrepancia parcial con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia que afectan a los hijos comunes, solicitando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las allí acordadas:

-Se atribuya a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad respecto del hijo menor de edad.

-Se fije un régimen de visitas a favor del apelante, y respecto de sus hijos Pedro Antonio y Mercedes , desde las 10 hasta las 14 horas, en sábados y domingos de fines de semana alternos, así como la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

-Se reduzca la aportación económico-alimenticia a cargo del repetido litigante, y en pro de los hijos comunes, a 50 € al mes por cada uno de ellos.

El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente a dicho recurso, y ello en lo concerniente a las medidas sobre patria potestad y alimentos, solicitando además que se suspenda al régimen de visitas, en tanto no se someta el Sr. Matías a tratamiento para controlar el alcoholismo.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la parte apelada, que interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Queda configurada la patria potestad, en su legal regulación ( artículo 154 y siguientes y demás concordantes del Código Civil ) e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre dichos padres; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos, no en interés del titular, sino del sujeto pasivo, entre los cuales nuestro Código Civil, en el artículo 154 , señala los de alimentarlo, tenerlo su compañía, educarlo e instruirlo, cada uno de cuyos deberes puede sufrir las determinadas limitaciones que los Tribunales juzguen convenientes en interés del menor y en atención a las especiales circunstancias de cada caso concreto ( STS de 8 de abril de 1975 ); incluso ya la propia Ley ( art. 156 C.C .) establece, como norma general, que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Dentro de la regulación legal de la crisis matrimonial, también el artículo 92 del referido texto legal contempla la posibilidad de atribuir el ejercicio de la patria potestad total o parcialmente a uno de los cónyuges.

Sobre tal panorama legislativo y jurisprudencial, es incontestable que en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico, y arrancando de los principios proclamados en el artículo 39 de la Constitución , los derechos de los descendientes menores de edad o incapacitados son objeto de una atención especial y, en cualquier caso, prioritaria sobre los de sus progenitores, y en concreto en la materia que nos ocupa éstos, en circunstancias especiales, han de ser sacrificados o supeditados en aras de una mejor atención de las diversas funciones integradas en la patria potestad.

Por lo expuesto, y en casos como el presente en que el ahora apelante ha hecho dejación, en el ámbito personal y económico, de dichas funciones desde la quiebra fáctica de unidad familiar, acaecida hace ya más de tres años, y en cuyo lapso temporal el cuidado y atención del hijo menor, en todos sus aspectos, ha recaído sobre la otra progenitora, sin intervención alguna de don Matías en las decisiones afectantes a dicho descendiente, sin que haya acreditado que tal dejación de funciones responda a obstáculos que hubiera podido alzar la madre, haciendo además presumir fundadamente la continuidad en el futuro de tal conducta omisiva, procede corroborar, en este apartado del debate, la medida adoptada por la Juzgadora a quo, al ser la misma acorde a las expuestas circunstancias y, en todo caso, al interés preferente del hijo menor de edad.

TERCERO.- El denominador ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regula el artículo 94 del Código Civil , tiene por finalidad fundamental, no tanto el preservar el interés del progenitor no custodio a relacionarse con los hijos, sino, y fundamentalmente, el proteger el derecho de éste último a mantener una relación amplia y frecuente con aquel de sus padres de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, habida cuenta que tales contactos constituyen, en la generalidad de los casos, un factor de decisiva importancia para el desarrollo armónico y equilibrado del sujeto infantil.

Pero el interés prioritario de este último puede también abocar a una restricción, o inclusive suspensión, de tales relaciones, como así lo contempla igualmente dicho precepto en aquellos supuestos en que concurran graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplan grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Según ha quedado acreditado en el curso de la litis, padre e hijo no mantienen relación alguna desde la ruptura de la unidad familiar, a salvo de cruces puntuales en la calle, al residir don Matías cerca del domicilio del menor, pero sin que en tales ocasiones se produzca un efectivo diálogo o acercamiento entre ellos.

Dicha situación no parece ser ajena a la dependencia alcohólica del recurrente, respecto de quien el hijo, al ser explorado, manifiesta una radical y firme oposición a relacionarse con él, exponiendo que no le gustaría pasar con dicho progenitor ni siquiera una tarde.

En consecuencia, y en este apartado de la contienda, ha de acogerse el recurso del Ministerio Fiscal, quedando en suspenso el régimen de visitas, sin perjuicio de lo que en el futuro pueda acordarse si se modifican las antedichas circunstancias, en especial la relativa a la adicción alcohólica del Sr. Matías , que constituye, en la actual coyuntura, el principal impedimento para una relación normalizada de padre e hijo.

CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

A través de lo actuado, resultan acreditadas las precarias condiciones económicas en que se desenvuelven ambos litigantes, pues la Sra. Celestina carece de ingresos propios, cubriendo sus necesidades de alojamiento, y la de los hijos comunes, en el domicilio de su madre, quien, con su pensión de 636,10 € al mes, atiende a todo el grupo familiar reunido en dicho entorno.

Por su parte don Matías es beneficiario del subsidio de desempleo, respecto del que no consta que se le haya denegado su prórroga. Según manifiesta, tiene un gasto de alquiler de 81,15 € al mes, debiendo además hacer frente a los diversos suministros del inmueble, así como a sus necesidades básicas de alimentación, vestido o transporte.

La ponderación de tales condicionantes nos lleva a acoger la pretensión al efecto formulada tanto por dicho litigante como por el Ministerio Fiscal, pues aunque la suma ofrecida resulta insuficiente para cubrir, ni siquiera en su mitad, las atenciones básicas de los dos hijos destinatarios de la pensión, en los términos y bajo los conceptos que contempla el artículo 142 del Código Civil , tampoco es viable, so pena de abocar al padre a una desatención de sus necesidades más elementales, una mayor detracción de sus escasas disponibilidades pecuniarias.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Matías y, en su integridad, el que articula, en vía de impugnación, el Ministerio Fiscal, ambos contra la Sentencia dictada, de fecha 16 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 959/2015, con doña Celestina , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las que sanciona la antedicha resolución:

Queda en suspenso, por el momento, el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y ello sin perjuicio de lo que, en el futuro, pueda acordarse a tal fin, de modificarse las circunstancias que ahora condicionan tal medida y, en especial, la adicción alcohólica del Sr. Matías .

La contribución económica de dicho progenitor a los alimentos de sus hijos queda limitada a 50 € al mes por cada una de ellos (100 € en total), que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, siempre que tal dato sea positivo. La primera revisión se llevará a efecto en el año 2018. Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la sentencia apelada.

Se confirman los demás pronunciamientos de dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el que concierne al ejercicio exclusivo por la madre de la patria potestad.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1541 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe