Sentencia CIVIL Nº 768/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1689/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2017/0001812
Recurso de Apelación 1689/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Parla
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 191/2017
APELANTE: D. Eduardo
PROCURADOR: D. RAÚL MARTÍN BELTRÁN
IMPUGNANTE: Dña. Rosario
PROCURADORA: Dña. MARGARITA MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
___________________________________________________
En Madrid, a 28 de septiembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 191/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, entre
partes:
De una, como apelante, don Eduardo , representado por el Procurador don Eduardo .
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Rosario , representada por la Procuradora
doña Margarita María Sánchez Jiménez.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Parla, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Sr. Martin Beltran, en nombre y representación de D. Eduardo , frente a Dña.

Rosario y D. Ildefonso ; y en su virtud, declaro no haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas.

Todo ello, sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la audiencia provincial, a preparar en el plazo de veinte días desde su notificación ante el órgano que la dictó ( arts 455 y 458 Ley Enjuiciamiento Civil); si bien, los recursos que se interpongan no suspenderá la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en sentencia (art. 774.5 de la LECv).

Así por esta mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo, Dña. Carmen María Zamarra Álvarez, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Parla, y su partido'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eduardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación de doña Rosario , escrito de oposición e impugnación del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Eduardo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de junio de 2017, que desestima íntegramente la demanda de modificación de las medidas definitivas, y acuerda mantener la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Ildefonso , fijada en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 4 de abril de 2008, en autos nº 758/2007, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alegan como motivos del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que estime íntegramente la demanda con la condena en costas causadas en la primera y en la segunda instancia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición e impugna la sentencia, el motivo de la impugnación es la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, termina solicitando que se dicte resolución que estime la impugnación la excepción de falta de legitimación pasiva, y desestime íntegramente el recurso de apelación, confirmando expresamente la sentencia de 28 de junio de 2017, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte actora.

Conferido traslado de la impugnación del recurso a la parte recurrente, contesta y muestra su conformidad, solicita no se le impongan las costas en el supuesto de ser estimada la impugnación.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivo de la impugnación al recurso.

Ambas partes ponen de manifiesto en la impugnación al recurso y en la contestación al mismo, su conformidad por la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Ildefonso .

La legitimación pasiva de los progenitores en los procesos de familia, ya sean de separación, divorcio, nulidad o relaciones paterno filiales para representar a sus hijos, es una constante pacifica en toda la jurisprudencia y doctrina, derivada de la redacción dada al art. 93.2 del CC siendo los cónyuges o progenitores los que pueden instar estos procedimiento o sus modificación de medidas en concreto de la pensión de alimentos de los hijos mayores. En cuanto a la legitimación activa el TS Sala primera se ha venido pronunciando, entre otras en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000, y posteriores entre ellas, la de 12 de julio de 2014, en interpretación del art. 93. 2 del C. Civil , declarando que los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, y reclamarlos en caso de impago pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.

En consecuencia la madre está legitimada para representar a su hijo, sin ser necesario que el hijo mayor de edad comparezca en el proceso formalmente como codemandado, y procede la estimación de la impugnación al recurso, existiendo conformidad de la contraparte.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Se insiste por la parte recurrente en que no se ha valorado la prueba documental sobre el periodo trabajado por el hijo, y que la obligación de abonar los alimentos concluye cuando ostenta el alimentista una aptitud real para ejercer un trabajo, profesión u oficio, sin requerir que lo desempeñe realmente, por todo ello considera que se debe de extinguir la pensión alimenticia del hijo mayor de edad.

Para centrar correctamente este supuesto hay que recordar que estamos en un procedimiento de modificación de medidas, luego hemos de partir de la sentencia de divorcio de 4 de abril de 2008, que aprobó el convenio regulador de fecha 10 de diciembre de 2007, que en su estipulación sexta acordaba una pensión de alimentos de 225 € en el primer año, y posteriormente de 300 € mensuales para los dos hijos, acordando expresamente ' La obligación de pagos de la pensión de alimentos se extenderá hasta que los hijos tengan plena independencia económica o acaben de cursar sus estudios, fijándose como fecha mínima el cumplimiento por cada hijo de los 18 años'; con fecha 12 de febrero de 2014, se dictó sentencia de modificación de medidas reduciendo la pensión de alimentos a 100 € mensuales en el procedimiento nº 753/2013 del mismo Juzgado, recurrida en apelación por sentencia de 24 de marzo de 2015, se elevó la pensión de cada hijo a 180 € mensuales; se acredita que el hijo Ildefonso nacido el NUM000 -98, tiene 20 años en la actualidad; ha trabajado desde el mes de abril de 2016 al 28 de febrero de 2017, en la mercantil PREDINSEL COMERCIAL SL según las nóminas aportadas sus ingresos han sido de 534,67 € mensuales y un rendimiento neto anual en 2016 de 3.021,60 €; el mismo se ha abonado los gastos de obtener carnet de conducir y otros necesidades personales; en el curso 2016/2017 ha cursado 1º de Bachillerato en la modalidad de Humanidades y Ciencias Sociales en el IES de Humanejos, certificándose que asiste con regularidad; no se acredita ninguna otra modificación sustancial de las circunstancias.

La aptitud para desempeñar un trabajo, profesión u oficio, no puede suponer en si misma considerada, como se pretende por el recurrente la extinción de la pensión de alimentos del hijo ahora mayor de edad, sino que es necesario valorar los acuerdos de los propios padres, anteriormente señalados en el convenio, que concretamente hicieron referencia a que hubieren terminado sus estudios o tuvieran plena independencia económica, y como han influido las nuevas circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia que acordó la pensión de alimentos en la última sentencia; considerando que la obligación de prestar alimentos a un hijo mayor de edad encuentra su fundamento legal en el art. 39.3 de la CE, en relación con los arts.142 y ss., CC y el art. 93.2 CC, este último establece que si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez en la misma resolución fijara los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes del CC, conformidad con lo dispuesto en los arts. 146 y 147 del CC y la jurisprudencia que los desarrolla, por tanto está pensado para que en las mismas resoluciones de separación o divorcio se pueda fijar alimentos a hijos mayores, que siguieran conviviendo en el domicilio familiar sin necesidad de un nuevo procedimiento de alimentos, teniendo en cuenta que carezcan de ingresos.

El tiempo que ha trabajado se ha de considerar que se trata pues de un periodo temporal en que el hijo aun siendo mayores de edad, conviven en el domicilio familiar y por su edad, estén en periodo de formación, que no se haya concluido por causa que no le sea imputable, o iniciando su incorporación en la vida laboral, y debiendo el hijo poner los medios para ello.

En el presente supuesto resulta acreditado, es indudable que el hijo Ildefonso ha perdido un año en sus estudios pero ha sido responsable y ha estado trabajando y obteniendo unos ingresos, durante algo más de un años, no consta que figure de alta como demandante de empleo, y sí que ha cursado sus estudios en el último curso. Valorada toda la prueba obrante, la conclusión de esta Sala debe ser confirmar la sentencia de instancia, porque en la actualidad no obtiene ingresos su hijo Ildefonso , pero con una importante concreción, en los periodos en que trabaje y obtenga ingresos que doblen la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, quedará en suspenso la pensión fijada en la sentencia, teniendo obligación la madre y el hijo de ponerlo en conocimiento del padre; todo ello mientras se mantengan las actuales circunstancias en el presente procedimiento de familia, de edad, estudios, y convivencia con la madre, lo que supone la estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas Estimándose en parte el recurso de apelación interpuesta, no procede condenar en las costas procesales en esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Estimándose la impugnación al recurso de apelación, no procede imponer las costas de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la impugnación formulada por doña Rosario y estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal don Eduardo , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 191/17, entre las partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en lo fundamental, excepto en los periodos en que Ildefonso trabaje y obtenga ingresos que doblen la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, en los que quedará en suspenso la pensión de alimentos fijada en la sentencia, teniendo obligación la madre y el hijo de ponerlo en conocimiento del padre.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, ni a la impugnante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Eduardo el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1689 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe