Sentencia CIVIL Nº 768/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 656/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 656/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 689/2016
Parte recurrente/Solicitante: Samuel
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
Abogado/a: PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ
Parte recurrida: CAIXABANK SA
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Raimon Tagliavini Sansa
Cuestiones.- Multidivisas. Condena en costas por existencia de dudas de derecho.
SENTENCIA núm. 768/2019
Ilmos. Sres. Magistrados
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Samuel .
-Letrado: Patricia Gabieras Vázquez.
-Procurador: Pedro Moratal Sendra.
Parte apelada: 'CAIXABANK, S.A.'.
-Letrado: Raimon Tagliavini Sansa.
-Procurador: Javier Segura Zariquiey.

Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 30 de diciembre de 2017
-Demandante: Samuel .
-Demandada: 'CAIXABANK, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por DON Samuel , representado por el Procurador Pedro Moratal Sendra, contra CAIXABANK S.A.,representada por el Procurador Francisco Javier Segura Zariquiey y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 19/9/2007 otorgada entre las partes ante el notario Don Santiago María Cardelús Muñoz-Seca con número de protocolo 3.322, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa que tiene por la consideración de que la cantidad adeudada por el demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (328.736 €) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo que lo fue de 328.736 € y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura en la cláusula TERCERA, debiendo de efectuarse las correspondientes liquidaciones en ejecución de sentencia entre lo que se hubo de pagar y lo que se ha pagado realmente.

CONDENO a la demandada CAIXABANK S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento.

No procede imponer a parte alguna la condena al pago de las costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 30 de abril de 2019.

Actúa como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda de nulidad , anulabilidad y resolución contractual , en relación al clausulado multidivisa del contrato de préstamo hipotecario de fecha de 19 de septiembre de 2007 que había suscrito con la parte demandada. La petición de nulidad se basaba en la falta de transparencia y abusividad.

La parte demandada se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación.

2. La sentencia estima íntegramente la demanda, si bien no procede a condenar en costas a la entidad bancaria demandada por apreciar dudas de derecho, apartándose, en consecuencia, del criterio general del vencimiento objetivo del art 394 LEC .

3. La sentencia es recurrida por la parte actora, únicamente en relación al pronunciamiento sobre las costas de la sentencia. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, pues cabe apreciar la existencia de dudas de derecho.



SEGUNDO. Costas procesales. Dudas de derecho.

4. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido. Como señala la STS de 10 de diciembre de 2010 , esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , 'y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

5. En relación al motivo de apelación formulado por la parte actora el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento, básicamente para cumplir con el fin de cumplir con el principio de efectividad del Derecho de la UE y ello por los siguientes motivos: ' 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 6. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino estimar íntegramente el recurso y revocar la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento en materia de costas, con la consiguiente condena a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia. En este orden de cosas, además de la doctrina expuesta, procede indicar que con anterioridad a la STS de 15 de noviembre de 2017, la jurisprudencia en materia de abusividad y falta de transparencia del Tribunal Supremo era clara y la referida sentencia del Alto Tribunal , en materia de multidivisa, no hace sino aplicar tal doctrina, así como la dictada por el TJUE, entre otras la STJUE de 30 de abril de 2014, por lo que puede considerarse que la cuestión de fondo, desde un punto de vista jurisprudencial , en sentido diverso al que aprecia la sentencia de instancia, ya era clara, por lo que no procede apartarse del criterio general del vencimiento objetivo.



TERCERO.Costas del recurso.

7. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se imponen las costas de esta alzada a la recurrente, ordenando la devolución del depósito para recurrir, al haber sido estimado el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha de 30 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona, en los autos del que procede este rollo, debiendo revocar la sentencia apelada en cuanto a su pronunciamiento en materia de costas, y, en consecuencia, condenando a la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia. Todo ello sin imposición de las costas a la apelante y con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.