Sentencia Civil Nº 769/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 568/2007 de 13 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 568/2007-B

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO nº 434/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 769/09

Ilma/os. Sra/es.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de medidas del cese de pareja de hecho nº 434-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, a instancia de D. Juan Ignacio representado por el Procurador D. Jaume Guillem Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Albert Cuadrada Majó, contra Dª. Esther , representada por el Procurador D. José Manuel Luque Toro y dirigida por la Letrada Dª. Gemma Fradera Mula; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: He d'estimar i estimo substancialment demanda presentada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Amanda PONS BILOWAS, en nom i representació del Sr. Juan Ignacio contra la Sra. Esther , representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antoni PRAT SOLER i he de RESOLDRE i RESOLC en el sentit de substituir el règim de visites fixat pels litigants en seu del procediment nº 101/05 tramitat davant aquest Jutjat, i determinar un règim de visites més ampli en favor del progenitor no custodi, i en defecte d'acord entre els progenitors, consistent en: A) .- caps de setmana alterns des del divendres a la sortida del col.legi de la menor (o en el seu defecte des de les 17:00 hores) a les 20:00 hores del diumenge; Un día intersetmanal, fixat el dimecres, des de la sortida del col.legi de la menor (o en el seu defecte des de les 17:00 hores) a les 20:00 hores; Els dies festius intersetmanals alternativament; b).- Durant les vacances d'estiu el pare tindrà a la seva filla durant la meitat dels dies del període de vacances de'estiu d'aquesta, escollint el primer any el pare i alternant-se anualment els períodes; c).- Durant les vacances de Nadal, el pare tindrà a la filla la meitat d'aquest període, entre el dia 23 de Desembre fins el dia 31 del mateix any el primer any, i des del dia 1 al 7 de Gener del segon, alternant-se anualment els períodes. Malgrat tot, el cònjuge que tingui a la filla el dia de reis, permetrà que aquesta passi amb l'altre cònjuge des de les 11.00 hores fins a les 14 hores del referit dia; d).- Durant les vacances de Setmana Santa, el primer any el pare tindrà la filla des del Dissabte de Rams fins el Dimecres Sant, i des del Dijous Sant fins el Dilluns de Pasqua la mare, alternant-se anualment els períodes; e) El dia de l'aniversari de la menor, el cònjuge no custodi podrà passar amb la menor des de la sortida del col.legi o en el seu defecte, des de les 17:00 hores a les 20:00 hores; f) El pare podrà a més tenir sempre amb la seva filla el dia de Sant Jaume, el dia de l'aniversari del pare (27 de Setembre), dies que la menor estarà amb el pare des de les 10:00 hores a les 20:00 hores. I en el mateix sentit, si la mare no tingués la custòdia de la menor el dia del seu aniversari (19 de Març) i el del seu sant; g) Pel cas que succeís qualsevol fet o circumstància que afectés a la salut de la menor, aquest es posarà en immediat coneixement de l'altre progenitor;i, h) La recollida i lliurament de la menor es realitzarà en el domicilio de la mare. Tot això sense fer expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a cap de les parts."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria oponiéndose el Sr. Juan Ignacio por escrito de 15 de diciembre de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas definitivas del Convenio Regulador del cese de la unión estable de pareja de hecho, estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante D. Juan Ignacio , en el sentido de sustituir el régimen de visitas del progenitor con la hija común, por él señalado en la parte dispositiva de la resolución judicial.

La sentencia referenciada ha sido objeto de apelación por ambos sujetos de la relación jurídico procesal. El demandante D. Juan Ignacio solicita en la formulación escrita de su recurso que se revoque el régimen de visitas fijado para los días intersemanales no festivos, estableciéndose en su lugar el interesado en el escrito de demanda, consistente en martes, miércoles y jueves, desde las 18 a 20 horas, los fines de semana en el que el padre tenga derecho de visitas el fin de semana, y; desde las 18 horas del martes a las 20 horas del jueves, en aquéllas semanas en que el progenitor no tenga derecho de visitas de fin de semana.

La demandada Doña Esther , postuló en la formalización escrita de su recurso se desestime las pretensiones de la adversa, al no concurrir circunstancias sobrevenidas que justifiquen el cambio de las medidas adoptadas en el Convenio regulador del cese de la convivencia de la unión estable de pareja de hecho.

SEGUNDO.- En fecha 4 de abril de 2005 se dictó sentencia en proceso declarativo sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión alimenticia, afectante a hija menor de edad nacida en el seno de una unión estable de pareja, por la que se aprobó el Convenio regulador de efectos suscrito por las partes en fecha 23 de febrero de 2005 .

En el indicado Convenio regulador , aprobado judicialmente, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la hija común, IVET, nacida el 3 de octubre de 2004. Se concedió a la madre e hija el uso del domicilio familiar y se estableció un régimen de comunicación, visitas y compañía para regular las relaciones de la menor con el progenitor no custodio, señalándose una determinada extensión hasta que la menor cumpliese dos años de edad y una ampliación hasta los seis años de edad, y a partir del momento del cumplimiento de los seis años. Finalmente se estipuló la constitución de una pensión de alimentos en favor de IVET, a cargo del progenitor no custodio, del orden de trescientos euros mensuales, actualizables anualmente en atención al índice de precios al consumo.

Tan sólo transcurridos cinco meses desde el dictado de la sentencia de aprobación de convenio regulador de la crisis o ruptura de la unión estable de pareja de hecho, se interpuso demanda de modificación de medida por parte de D. Juan Ignacio , solicitando la atribución de la guarda y custodia compartida de la hija común por parte de ambos progenitores, con los efectos derivados del cambio de la guarda y custodia exclusiva, y subsidiariamente , en el supuesto de que no se accediese a la constitución de la guarda y custodia compartida, se postulaba la ampliación del régimen de comunicación paterno-filial, en la forma expresada en el suplico de la demanda.

Se fundamentaba tal pretensión modificativa en la necesidad de una mayor comunicación del padre con su hija, y por la circunstancia del traslado de domicilio del padre a Arenys de Munt y la facilidad de acceder a su régimen de mayor comunicación con su hija, derivada del trabajo y jornada laboral que desarrolla el demandante, que le faculta a atender debidamente a la menor, domiciliada en la población referenciada.

TERCERO.- Es de apreciar por este Tribunal de apelación , tras la valoración en conjunto de las pruebas practicadas, que la finalidad de la demanda del proceso de modificación de medidas no es la de hacer constatar hechos sobrevenidos, que alteren sustancialmente los concurrentes al tiempo del dictado de la sentencia aprobatoria del Convenio regulador, sino la de pretender, sin causa objetiva que lo justifique, la alteración de las estipulaciones del Convenio regulador, aprobado tan sólo cinco meses antes de la presentación de la demanda del proceso de modificación de medidas.

El régimen de visitas del Convenio regulador fue el querido por ambas partes en el momento de suscribir el mismo, sin concurrencia acreditada de vicio en la manifestación de la voluntad. El régimen de visitas es adecuado a las circunstancias concurrentes , atendiendo preferentemente los intereses de la menor, y siendo establecido en distinta extensión según que la niña tuviese menos de dos años de edad, entre dos y seis años, y más allá de los seis, y todo ello en forma suficiente para una adecuada relación afectiva de la menor con su padre, siempre favorecedora para el desarrollo de su personalidad.

El cambio de domicilio del progenitor a Arenys de Munt, en donde reside la madre e hija común, tampoco ha de motivar la ampliación del régimen de visitas, ya suficientemente extenso para una efectiva y deseable comunicación paterno-filial.

El informe psicológico clínico emitido por D. Gabino contiene la opinión profesional, que en base a los conocimientos puestos a su disposición, considera inconveniente la modificación del régimen de visitas de la menor con su padre , pues ello podría afectar a un progreso madurativo compensado de la menor.

Ha de tenerse en cuenta, finalmente, que el demandante padece una epilepsia parcial criptogénica, con crisis complejas y ocasionalmente generalizadas, según dictamen del Dr. Alberto , si bien se controla con tratamiento antipiléptico que no interfiera, en forma importante el ritmo vigilia-sueño del paciente, o su capacidad de concentración en las actividades habituales, estando facultado para el cuidado de su hija, siempre que se mantenga el tratamiento actual. En su consecuencia ha de ponderarse la posibilidad de no seguir el tratamiento descrito o seguir pautas inadecuadas, tales como la ingestión de alcohol y no descansar las horas suficientes.

CUARTO.- Por lo explicitado y no entendiendo concurrentes circunstancias sobrevenidas, que justifiquen la ampliación del régimen de visitas del Convenio regulador, suscrito libremente por las partes, y aprobado por el órgano judicial, procede en interés de la menor la revocación de la sentencia en cuanto amplía tal comunicación paterno-filial, lo que determina la estimación del recurso de apelación de la demandada, y la desestimación del interpuesto por la parte accionante, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales del recurso de la demandada, por consecuencia de su estimación, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni de las causadas por el recurso del demandante, no obstante la desestimación del mismo, ante la concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de su pretensión impugnatoria, desvanecidas en la presente alzada procedimental, y ello se declara así, tras ser examinados y observados los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ANTONI PRAT SOLER, en nombre y representación de Doña Esther , y con desestimación del recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña AMANDA PONS BIALOWAS, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Arenys de Mar, en fecha 31 de julio de 2006, en proceso de modificación de medidas, número 434/05, debemos de revocar y revocamos la sentencia de primera instancia, en el sentido de dejar sin efecto la ampliación del régimen de visitas paterno-filial, manteniéndose en consecuencia el aprobado por sentencia de 4 de abril de 2005 , que homologó el Convenio regulador suscrito por las partes el 23 de febrero de 2005 .

No procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.