Sentencia Civil Nº 769/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 764/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00769/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7007748 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 764 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 31 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de FUENLABRADA

De: María Inmaculada

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Donato

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 31/08 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña María Inmaculada representada por la procuradora Doña María Luisa Maestre Gómez.

De otra como apelado Don Donato .

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 4 de Diciembre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Doña María Inmaculada contra Don Donato y decretar el divorcio de los cónyuges citados con todos los efectos inherentes y con las siguientes medidas complementarias:

1º) Se mantiene la patria potestad compartida de los progenitores sobre los menores Isaac Esteban y Javier y se atribuye la guarda y custodia de los mismos a su madre estableciéndose el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Un fin de semana alterno desde la salida de la escuela musical de los menores o, en su caso, desde la salida de la última actividad escolar o extraescolar que realicen ese día, hasta la entrada de los menores al colegio los lunes. En caso de fin de semana largo podrá tener los hijos en su compañía desde la víspera del primer día festivo hasta la entrada en el colegio del primer día siguiente hábil, entendiéndose por fin de semana largo aquél en el que hay días inhábiles inmediatamente antes del sábado o después el domingo.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, con la prevención de que en caso de discrepancia elegirá la madre en los años pares y el padre eb los impares.

Las entregas y recogidas de los menores se realizaran en el centro escolar o en el lugar en el que se lleven a cabo las actividades extraescolares a las que los mismos estén acudiendo.

Aquel progenitor al que se haya otorgado la guarda y custodia de los hijos ostentará respecto a éstos el ejercicio ordinario de la patria potestad, debiendo obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible su consulta y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los Párrafos anteriores, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para los hijos.

2º) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Humanes de Madrid, a los hijos menores del matrimonio y a la madre, al haber quedado los mismos bajo su guarda y custodia. Asimismo, quedará en uso exclusivo del esposo e hijos que con él convivan el mobiliario y ajuar doméstico existente en la vivienda.

El esposo podrá retirar del domicilio conyugal su ropa y enseres de uso personal.

3º) Se establece a favor de los hijos una pensión de alimentos de 140 euros para cada uno de ellos, haciendo un total de 280 euros hasta que los mismos alcancen independencia económica o estén en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Dicha cantidad deberá ser ingresada los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta corriente designada al efecto por la demandante. La referida cantidad será actualizada anualmente conforme a la variación del IPC.

Asimismo el demandado deberá abonar el 50% del importe correspondiente a los gastos extraordinarios de los hijo, previa justificación de los mismos.

4º) Cargas familiares: María Inmaculada y Donato deberán satisfacer cada uno el 50% del IBI que grava la vivienda familiar y el 50. % del seguro de la misma, debiendo ser satisfecho por la primera el pago íntegro de los gastos de suministros y de comunidad de la vivienda

5º) No se establece pensión compensatoria alguna.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta resolución, se comunicará al Registro Civil en el que se halle inscrito el matrimonio para la práctica del asiento que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días hábiles a partir de su notificación a las partes ante este juzgado y que se sustanciará ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará el original al Libro de Sentencias de este Juzgado, dejando testimonio suficiente en autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña María Inmaculada presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 3 de Diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña María Inmaculada se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y en su lugar dicte otra en la que se "acuerde incrementar la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los dos hijos habidos, estableciéndose igualmente que el uso y disfrute del mobiliario y ajuar existente en el domicilio conyugal se atribuye a la esposa e hijos habidos junto con el domicilio conyugal a la misma atribuido, sin que proceda que el esposo retire enser alguno por haberlo retirado con anterioridad manteniéndose el pronunciamiento de haber lugar a la resolución de la comunidad o extinción del proindivisión, por encontrarse conformes las partes y no haberse recurrido, se declare de conformidad con la demanda iniciadora del presente procedimiento". Mientras que la dirección letrada de Don Donato pidió la desestimación del recurso interpuesto por la parte contraria.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

Según el documento acompañado a la contestación que obra al folio 54 el demandado Donato percibe del Fremap la cantidad diaria de 31¿65 euros menos el 5¿57% de I.R.P.F. en concepto de subsidio desempleo-incapacidad temporal desde el día 19 de Mayo de 2008. El antedicho en el interrogatorio afirmó que recibe 850 euros mensuales y en el escrito de oposición al recurso de apelación se manifiesta que sus ingresos ascienden a 980 euros mensuales. No hay base probatoria que permita inferir que sus ingresos son superiores a los aludidos. Y con sus ingresos el demandado además de la pensión alimenticia tiene que abonar el 50% del I.B.I. y del seguro de la vivienda y hacer frente a sus necesidades, debiendo puntualizarse en este punto que vive con sus padres. El demandado en el interrogatorio reconoció que dispuso de fondos de inversión, pero ello no puede servir para incrementar la pensión alimenticia, sino que debe tener su repercusión en la liquidación de gananciales.

Los hijos que tienen un delicado estado de salud, tal como acredita la documentación aportada, acuden a un Colegio Público donde originan un gasto de comedor, y hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C . entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por defecto el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C . y la pretensión de incremento de la parte apelante no puede ser estimada y ante las alegaciones de la parte apelante conviene señalar que los libros escolares de los menores no son un gasto extraordinario, pues tienen periodicidad aunque no sea mensual.

TERCERO.- La petición del recurso de apelación consistente en que el uso y disfrute del mobiliario y ajuar existente en el domicilio conyugal se atribuya a la esposa e hijos carece de objeto, ya que fue acordado en el punto 2 del fallo. En este punto se establece también que "el esposo podrá retirar del domicilio conyugal su ropa y enseres de uso personal" alzándose contra este pronunciamiento la parte apelante afirmando que los ha retirado con anterioridad. Pero no se acordará la revocación, ya que de ser cierta esa afirmación el pronunciamiento citado carecería de repersuasión.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Luisa Maestre Gómez en nombre y representación de Doña María Inmaculada contra la sentencia dictada en fecha 4 de Diciembre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada en los autos de divorcio nº 31/08 a instancia de la antedicha contra Don Donato debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.