Sentencia Civil Nº 769/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1106/2010 de 28 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1106/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS Nº 747/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A núm. 769/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 747/2008 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS, a instancia de Dª. Rosana , contra D. Eutimio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Rosana y MINISTERIO FISCAL representado en esta alzada por el Procurador Dª CARMEN MIRALLES FERRER contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2010 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ACUERDO QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Vicente, acordando mantener las medidas apobadas por Sentencia de fecha 2.6.05, si bien el progenitor Sr. Eutimio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia en favor de la menor Natalia la suma de 250.-€ mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la Sra. Rosana , cantidad que será actualizada con arreglo a I.P.C. En lo relativo a los gastos extraordinarios que genere la menor, habrá de estarse igualmente a los términos del convenio regulador aprobado por la precitada Sentencia de separación. Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, habiéndose impugnado la sentencia asimismo pro el Ministerio Fiscal y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora del procedimiento interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima su solicitud de pensión de alimentos para la hija común de los litigantes, aunque no fija la fecha de efectos del derecho al percibo de la pensión.

La representante del Minsiterio Fiscal a su vez impugna la resolución en la medida en que se omite pronunciamietno alguno acerca de la guarda y cusotodia de la menor, asi como las restantes medidas derivadas de este pronunciamiento.

En rigurosa sistemática procesal debemos en primer término resolver sobre la impugnación que formula el Ministerio Fiscal y que debe ser atendida pues a pesar de que sólo de forma genérica y muy sucinta se hizo mención a ello en la demanda , por imperativo legal y a tenor de lo dispuesto en los artículos 76 y 82 del Codi de Familia de Catalunya , deberá la autoridad judicial acordar de oficio cuantas medidas sean precisas a fin de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar el interés de los menores y asegurar su bienestar y entre ellas aquellas a que se refiere el meritado artículo 76, es decir, en lo referente a la forma en que se ejercera la potestad de los padres, de acuerdo a lo que dispone el art. 139 de la misma Ley, progenitor con quien han de convivir los hijos, régimen de visitas con el progenitor no custodio y pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad.

En el caso que nos ocupa, los litigantes ser encontraban separados por sentencia dictada en proceso de mutuo acuerdo de fecha 2 de junio de 2005, cuando ya había nacido un hijo, Adrian. Con posterioridad , a esta sentencia de separación, el 9 de abril del año 2006 nace otra hija, Natalia, que es aquella para la que se reclaman alimentos en el presente proceso.

No existiendo motivos para modificar los efectos decididos de mutuo acuerdo por las partes respecto al hijo mayor Adrian, lo razonable es adoptar respecto a esta segunda hija, que no ha de ser discriminada en modo alguno por el hjecho de ser el nacimiento posterior a la separación, las mismas medidas entonces acordadas, es decir, que se mantenga el ejercicio de la patria potestad de forma compartida encomendándose a la madre la guarda y custodia de la hija y el régimen de visitas establecido en convenio de separación a favor de Adrian a fin de asegurar que ambos hijos se relacionarán en igual forma con el padre y el resto de la familia extensa .

SEGUNDO.- La sentencia fija una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, que es la misma cantidad fijada en la sentencia de separación de mutuo acuerdo para el primer hijo en común. Pero la sentencia fija la pensión sin concretar la fecha de efectos del derecho al percibo de ésta pensión, omisión que debe ser subsanada en esta alzada en la medida en que en la demanda se pedía que se adoptarán las mismas medidas acordadas en la previa sentencia.

Dispone el artículo 262 del Codi de Familia de Catalunya, que no se podrán reclamar los alimentos anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial probada, por lo que a sensu contrario, sí podrán reclamarse los devengados desde la fecha en que se reclamaron judicialmente hasta el momento en que por resolución firme se fijó la obligación y su importe.

Esta es la interpretación constante que ha venido efectuando la jurisprudencia no sólo de esta Sala, sino mayoritaria, pudiendo citarse entre otras las sentencias de la Audiencia Territorial de Catalunya de 14-4-87 y 21-9-88, o el Auto de esta misma Sala de fecha 17-11-98 , por lo que procede estimar el recurso de apelación condenando al padre a abonar la cantidad fijada en concepto de alimentos desde la fecha de interposición de la demanda. .

TERCERO.- Habida cuenta de la estimación del recurso y a la vista de lo dispouesto en lso artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Rosana y la IMPUGNACION del MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada el día 25 de febrero de 2010 en el Procedimiento de Modificación de Medidas de Separación Autos nº 747/2008 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallés SE COMPLEMENTA la referida sentencia en los particulares siguientes: 1º) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad Natalia, manteniendose compartida la potestad de ambos progenitores. 2º) En defecto de acuerdo de ambos progenitores, el padre podrá disfrutar de la compañía de su hija en los siguientes períodos:

a) Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo siguiente . Los dias festivos no domingos correspodnerá alternadamente uno a cada cónyuge la tenencia de la hija desde las 11:00 horas a las 20:00 horas en caso de corresponderle al padre. Asimismo todos los martes y jueves desde las 17 a las 20 hgoras .

b) Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano de forma alterna determinándose tales períodos en los siguientes:

En concepto de pensión de alimentos, el padre contribuirá a los alimentos de la hija Natalia en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES (250.- euros) , cantidad que abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente de acuerdo a las variaciones que experimente el IPC con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda es decir, desde el 8 de octubre de 2008.

No ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes .

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmoas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.